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浅析证券回购纠纷中的若干法律问题/彭琰

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 07:49:34  浏览:9399   来源:法律资料网
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浅析证券回购纠纷中的若干法律问题

彭琰
全国很多在武汉、天津证券交易中心和STAQ系统设立席位并做了较大数额的证券回购业务的金融企业,近半年来,其工作重点转到了“清偿、追讨证券回购业务到期债务上。”这些债务数额巨大、环节复杂。认真研究这些纠纷中的法律问题,对于完善我国的金融法律体系和金融体制改革都有着重要意义。


一、 巨额债务形成的主要原因

(一) 金融企业在审批、注册程序中严重违法、违规,是造成纠纷的主要原因之一。

我国规范金融业的法律、法规不健全,加之有关主管机关和中介服务市场对做回购业务的主体资格的审核不严谨,这就使有些企业或个人利用这些空隙,欺诈、挪用巨额资金。

金融业在我国目前是个垄断性较强的行业,其经营风险在法律上和商务上较其它行业也大得多。因而,象发达国家一样,对从事金融业务的主体资格进行严格审核并从严管理,强化违法追究的力度,是十分必要的。例如,有一家金融单位将人民银行批准的金融许可证上的经营范围和法定代表人非法“变更”,其技术处理的方法很简单,就是将复印件涂改后再复印。因为中介服务市场和客户们通常是不会审查原件的,那么,仅仅利用这张伪造好的复印件就奠定了引诱巨资的基础。当债权人找到“债务人”,清偿到期债务时,债权人和“债务人”才发现真正的债务人已将巨款弄得不知去向了。对于在主体资格方面进行欺诈的行为,对该单位和负有责任的自然人应从严追究责任。

(二) 金融行业承包状况不规范

金融企业的主体资格是经严格审查和按特别法加以批准的。此种审批的目的就是为了降低金融企业在金融市场中的经营风险,从而保护广大投资者的利益。然而,一旦金融企业采用了不规范的承包经营方式,则对实现上述目的就是一个潜在的危害。

例如,金融企业与非金融企业(这些企业往往是没有固定资产的非生产型企业)签订了做“证券回购”业务的承包协议,该非金融企业所承担的唯一义务就是每年向发包的金融企业交一定的利润。至于通过这种业务方式所融来的资金数量多少、用途是什么、偿还情况如何,发包的金融企业概不过问。这些金融企业误认为,承包者欠债多少都与已无关了,承包者自担风险,自己独立承担民事责任。待债权人追讨到发包者头上,发包者仍认为“事不关已”,将责任全部推卸到承包者头上。显然,这在法律上是不能成立的。

二、 对证券回购纠纷中诉讼主体的认定

对于诉讼主体的认定是案件审判过程中最主要的问题。在证券回购纠纷中,对于诉讼主体的认定有其特殊性和复杂性。

金融业特殊性,一方面体现在其行业的垄断性,运作资金规模大和运作资金来源的大众性;另一方面还体现在金融公司派生出很多非独立法人资格的营业部门,有些企业与其下属的营业部门又建立了承发协议中的法律关系。例如,承包人与发包人在其承包协议中明确规定,承包期间的债权债务皆由承包人自身承担。然而,金融业的承包往往没有抵押金,即使有抵押金,该抵押金与其做的业务资金规模而言,仍属九牛一毛了。因而,这种风险抵押是毫无意义的。在这里,即使承包人抵押了几百万,但做的业务规模几个亿,多则几十个亿,承包人一旦还不了这些钱,若按照承包协议,这巨大的债务应由承包人承担。所有借钱券给该承包人的企业,是出于对发包人的偿还能力的充分依赖,而且,在交易之前发包人和承包人的承包关系往往是没有明示给客户的。这是较典型的交易双方意思表示不一致的情形。

因此笔者认为,金融业的发包人和承包人,对在承包期间承包人所欠的债务的承担,应有一个明确的规定。


三、 在证券回购的法律关系中公司人格应被否认问题

在处理证券回购纠纷过程中,发现一些具有独立法人资格的公司(甚至股份制公司)竟然能非法设立、非法经营,欠下巨额债务又能非法规避。因而,对这些公司人格的认定问题是理顺这些纠纷中的法律关系的重要环节。

公司人格的否认,并非对法人制度本身人,而恰恰是为了维护公司的独立性人格,维护公司必须有能力独立承担其民事责任这一法人制度,维护社会公共利益和公共秩序。

(一)在证券回购纠纷中,欠俩加强团结的公司往往是在注册资金数额上、专业人员素质上和公司的经济性质上等等都是与法律规定相关甚远的。有家公司,在其工商注册时提交的公司章程中明确写明,全部注册资金由一家公司出资,然而在其法人营业执照上上却写着:经济性质为股份制。象这种在公司设立时就规避法律,在经营中又逃避偿还债务的公司,势必给社会造成危害,因而对这种公司的人格应该完全邓以否认,其所欠债务应由投资方承担。很多人认为,只要取得工商管理部门的法人营业执照,就不能追究其主办单位或投资方的连带责任。笔者对此观点持否定态度。

(二)还有另一种情形,公司登记注册是完全符合法律规定的,但其资产远远不能偿还其债务,破产清算更是保护不了债权人的利益。这些公司的主管部门或呈报单位往往得到了这些公司负债加强团结的好处,例如使用了这些公司借来的钱,或者得到了利润分成,或者共同投资于一个本不该投的项目,或者合谋欺诈,将借来的钱窃为已有。

这是利用公司形态规避法律的典型例证。作为有足够偿还能力的特定主体,由于受法律规定的制约,无法实施某种行为,达到某种目的,便利用公司这一具有独立性的形态,在其旨意和控制下补入某一行为。其最终结果就是债权人没有权利追究该特定主体的民事责任,其下属的公司仅用九牛一毛的资产向债权人赔偿。这种结果对社会公众和债权人利益的侵害是极其严重的,如果任其发展,那么,社会的公平、正义及法律的尊严就无法体现出来了。


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中华人民共和国全国人民代表大会公告(1995年3月17日)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国全国人民代表大会公告(1995年3月17日)


中华人民共和国第八届全国人民代表大会第三次会议于1995年3月17日补选张毓茂、普朝柱为第八届全国人民代表大会常务委员会委员。
现予公告。
中华人民共和国第八届全国人民代表大会
第三次会议主席团
1995年3月17日于北京




浙江省水路运输管理条例

浙江省人大常委会


浙江省第九届人民代表大会常务委员会公告

第79号

《浙江省水路运输管理条例》已于2002年12月20日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过,现予公布,自2003年1月1日起施行。

2002年12月20日





浙江省水路运输管理条例

(2002年12月20日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过)


第一章总则
第一条为维护水路运输市场秩序,加强水路运输业管理,保障水路运输安全和各方当事人的合法权益,促进水路运输事业的发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条本条例适用于在本省沿海、江河、湖泊及其他通航水域内从事水路运输和水路运输服务(统称水路运输业)经营活动的单位和个人。
本条例所称水路运输,包括水路旅客运输和水路货物运输;水路运输服务,包括水路客货运站经营、船舶代理、客货运代理和船舶管理等。
第三条县级以上人民政府交通行政管理部门负责本行政区域内水路运输业管理工作。
交通行政管理部门可以委托航运管理机构,依照本条例规定行使水路运输业经营活动的管理职责。
公安、海事、经贸、工商、税务、价格、水利、旅游、海洋与渔业等有关部门,应当按照各自职责做好水路运输业经营活动的相关管理工作。
第四条水路运输业实行统一管理、协调发展、公平竞争的原则。
水路运输和水路运输服务经营者应当依法经营,为社会提供安全、便利、经济、优质服务。
水路运输和水路运输服务经营者的合法权益受法律保护。
第五条县级以上人民政府应当将水路运输事业纳入国民经济和社会发展计划,支持和保障水路运输事业的发展。
县级以上交通行政管理部门应当根据国民经济和社会发展的需要,编制水路运输业发展规划,征得上级交通行政管理部门同意后,报同级人民政府批准实施。
第六条水路运输和水路运输服务经营者依法组建的行业协会,按照法律、法规的规定建立行业自律机制,为经营者提供政策、信息咨询服务和经营指导,维护经营者的合法权益。
第二章经营资格管理
第七条水路运输业经营活动由交通行政管理部门实行行业管理。
交通行政管理部门应当将从事水路运输、水路运输服务经营活动的开业条件向社会公布。
第八条设立水路运输企业,应当具备下列条件:
(一)有能够满足经营需要和安全管理要求的组织机构、固定办公场所;
(二)有符合规定要求的管理人员、专业技术人员;
(三)有符合规定标准的营运船舶;
(四)有与经营业务和范围相适应的自有资金;
(五)符合国家有关企业登记管理规定的其他条件。
从事水路旅客运输经营活动的,应当确定客船沿线停靠站点。
第九条从事水路旅客运输、水路危险品运输经营活动的,应当具备企业法人资格。
第十条个体经营者从事水路普通货物运输经营活动,应当具备下列条件:
(一)具备规定的从业资格条件;
(二)有符合规定标准的营运船舶;
(三)按照国家有关规定办理责任保险。
第十一条水路运输企业管理人员、专业技术人员的具体条件,个体经营者的从业资格条件,以及营运船舶的具体标准,按照国家、省规定执行。
第十二条申请从事水路运输服务经营活动的,应当具备国家规定的经营资格条件。
第十三条申请从事水路运输业经营活动的单位或者个人,应当向县级以上交通行政管理部门提出书面申请。
交通行政管理部门应当在收到申请之日起二十个工作日内作出决定。对符合本条例规定条件的,批准其从事经营活动,发给水路运输许可证或者水路运输服务许可证;不予批准的,应当书面说明理由。
省内水路运输业经营的具体审批权限,由省交通行政管理部门规定。
第十四条取得水路运输许可证或者水路运输服务许可证的单位或者个人,凭证向当地工商行政管理部门申请营业登记,经核准领取营业执照后,方可开业。
水路运输和水路运输服务经营者应当依法办理税务登记手续。
第十五条交通行政管理部门对批准从事水路旅客、货物运输的营运船舶,核发船舶营业运输证。船舶营业运输证必须随船携带。
第十六条水路运输许可证、水路运输服务许可证、船舶营业运输证,不得伪造、涂改、出借、出租和转让。
第十七条外省(市)水路运输经营者在本省行政区域内的港口、码头之间从事水路运输经营活动的,应当持船舶营业运输证到当地交通行政管理部门登记备案,并遵守本条例有关规定。
第十八条水路运输和水路运输服务经营者的经营资格应当定期验审。经验审合格后,经营者方可继续从事经营活动。
第十九条水路运输和水路运输服务经营者合并、分立或者变更经营范围的,应当报经原审批机关批准;终止经营活动的,应当事先向交通行政管理部门办理停业注销手续。
第二十条水路旅客运输、水路危险品运输、内河货物运输的新增运力,应当逐步实行招投标。
招投标应当遵循公平、公正、公开、竞争择优和无偿的原则。通过招投标取得经营权的经营者,在招投标确定的期限内应当按照承诺提供服务。
招投标的具体办法,由省交通行政管理部门制定,报省人民政府备案。
第三章经营行为规范
第二十一条水路运输和水路运输服务经营者应当在核准的经营范围内从事经营活动,不得超越核准的经营范围经营。
第二十二条水路运输和水路运输服务经营者不得垄断货源,强行提供服务;不得采用其他不正当竞争手段,妨碍公平竞争。
第二十三条水路运输和水路运输服务经营者应当执行国家、省规定的水路运输、水路运输服务价格和收费标准。国家、省允许自行定价的,由经营者按照自愿、公平、合理原则自行定价或者与客户商定。
水路旅客运输和水路运输服务收费应当明码标价。
第二十四条水路运输和水路运输服务经营者应当使用由税务机关统一监制的浙江省水路旅客、货物运输专用发票或者水路运输服务业专用发票。
第二十五条水路运输和水路运输服务经营者应当依法纳税,并按国家和省规定缴纳航运规费。
第二十六条水路运输经营者应当使用国家和省交通行政管理部门规定格式的运输单证,并如实填写。运输单证应当随船同行。
水路运输经营者在船舶进、出港时应当向交通行政管理部门派驻港口人员交验运输单证。交通行政管理部门派驻港口人员应当即时验证。
第二十七条水路运输经营者应当遵守《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国内河交通安全条例》等法律、法规和安全技术操作规程,加强对所属船舶、设施及人员的管理,落实岗位安全责任制。
第二十八条水路运输经营者应当遵守水污染防治的法律、法规,维护船舶航行、停泊水域的环境卫生,不得违反规定排放、倾倒废弃物、污染物。
第二十九条从事水路运输的船舶不得超载运输,不得违反国家规定运输禁运、限运的货物。
第三十条水路旅客运输经营者应当按照国家规定的技术和服务标准配置安全、服务人员和设施,在船舶营运期间应当保持船舶的良好技术性能,为旅客提供安全、规范服务。
第三十一条水路旅客运输经营者应当按照核定的航线、航次、停靠站点提供服务,不得擅自改变客运航线或者增减航次、停靠站点。
确需改变客运航线或者增减航次、停靠站点的,应当经原审批机关批准,并由沿线各客运站予以公告。
因不可抗力等原因临时取消航次的,应当根据旅客的要求安排改乘其他航次或者退票。
第三十二条对县级以上人民政府下达的抢险、救灾、军事等紧急运输任务和国家、省人民政府下达的指令性运输计划,水路运输经营者应当服从统一调度,确保如期完成。
因执行紧急运输任务造成经济损失的,给予合理补偿。
第三十三条客运站应当为船舶靠泊和旅客上下船提供相应的客运安全、服务人员和设施,为旅客提供安全、卫生、舒适、文明的候船环境,维护乘运秩序。
客运站应当为水路运输经营者提供公平、公正的经营环境。
第三十四条水路旅客运输经营者和客运站应当按照国家规定严格实施危险品和其他禁运物品检查制度。
旅客不得携带危险品和其他禁运物品进站、乘船,并按规定接受安全检查。
第四章监督检查
第三十五条交通行政管理部门应当依法对水路运输业经营活动实施监督检查。
水路运输监督检查专用船舶、车辆,应当设置统一的便于识别的检查标志和警示灯。
第三十六条交通行政管理部门执法人员在执行公务时,应当统一着装,佩戴标志,主动出示执法证件,文明执法。
水路运输和水路运输服务经营者,应当接受交通行政管理部门执法人员的监督检查,并如实提供情况。
执法人员未出示执法证件进行检查的,被检查者有权拒绝检查。
第三十七条未随船携带船舶营业运输证又无法提供其他有效证明的,交通行政管理部门可以责令从事经营活动当事人临时停航,或者将营运船舶驶向指定地点。
当事人在十五日内不能提供有效证明,或者经查实属于无船舶营业运输证从事经营活动的,交通行政管理部门应当依法作出处罚决定。
当事人履行处罚决定后,交通行政管理部门应当立即放行船舶。
第三十八条交通行政管理部门应当公开办事程序,建立举报制度,接受社会监督;对当事人的投诉应当及时受理,并在受理之日起十个工作日内作出答复、处理。
第三十九条交通行政管理部门、航运管理机构及其工作人员不得参与或者变相参与水路运输业经营活动。
第五章法律责任
第四十条水路运输和水路运输服务经营者违反安全、价格、税收等有关法律、法规规定的,由有关部门依法查处。
第四十一条违反本条例规定,无有效水路运输许可证、船舶营业运输证从事经营活动的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构责令停止营运,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得无法查清的,按船舶额定载重吨位处每吨二十元罚款,船舶未额定载重吨位的,按主机功率处每千瓦四十元罚款,但罚款数额最高不得超过二十万元。
第四十二条违反本条例规定,无有效
水路运输服务许可证从事经营活动的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构责令停止经营,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得无法查清的,对个人处五千元以上三万元以下罚款,对单位处三万元以上二十万元以下罚款。
第四十三条违反本条例规定,超越经营范围从事经营活动的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得无法查清的,对个人处二千元以上二万元以下罚款,对单位处二万元以上十五万元以下罚款。
第四十四条违反本条例规定,水路运输和水路运输服务经营者的经营资格未按规定验审或者验审不合格的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构责令限期改正或者整改;逾期不改正或者经整改仍不合格的,不得继续从事经营活动。
第四十五条违反本条例规定,伪造、涂改、出借、出租或者转让水路运输许可证、水路运输服务许可证、船舶营业运输证的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构责令改正,收缴伪造、涂改证件,没收违法所得,处二千元以上二万元以下罚款。
第四十六条违反本条例规定,垄断货源,强行提供服务的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构责令改正,处一万元以上十万元以下罚款,并可处暂扣许可证五日以下处罚;情节严重的,吊销许可证。
第四十七条违反本条例规定,未按规定执行县级以上人民政府下达的抢险、救灾、军事等紧急运输任务或者国家、省人民政府下达的指令性运输计划的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构责令改正;拒不改正的,处二千元以上二万元以下罚款。
第四十八条违反本条例规定,有下列行为之一的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构责令改正,予以警告,并可处三千元以下罚款:
(一)外省(市)水路运输经营者未按规定办理登记备案手续的;
(二)未按规定落实岗位安全责任制的;
(三)超载运输,或者违反国家规定运输禁运、限运货物的;
(四)未按国家规定的客运技术和服务标准配置安全、服务人员和设施的;
(五)未如实填写运输单证的;
(六)未经批准擅自改变客运航线或者增减客运航次、增减停靠站点的;
(七)未按规定实施危险品和其他禁运物品检查制度的。
第四十九条违反本条列规定,未随船携带船舶营业运输证,或者未按规定交验运输单证的,由交通行政管理部门或者其委托的航运管理机构责令改正,并予以警告。
第五十条交通行政管理部门、航运管理机构及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由所在单位或者行政监察机关依法给予行政处分:
(一)对不符合规定资格条件的单位或者个人核发水路运输许可证、水路运输服务许可证或者船舶营业运输证的;
(二)未履行法定职责或者未按法定程序实施监督检查的;
(三)违法实施行政处罚和行政强制措施的;
(四)对当事人的合理要求故意刁难或者索贿受贿的;
(五)参与或者变相参与水路运输业经营活动的;
(六)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的。
第五十一条违反本条例规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六章附则
第五十二条国际海上运输及其运输服务业不适用本条例。
相邻乡镇、村之间为当地群众生活、生产提供交通服务的乡镇渡船运输的管理,适用《浙江省渡口安全管理办法》。
排筏运输管理办法,由省人民政府另行规定。
第五十三条本条例下列用语的含义:
船舶代理,是指接受委托,为船舶办理进出港报到、靠泊作业、承揽货源、货物中转或者储存、代签运输单证、费用结算、承运验收或者货物交付等服务业务。
客货运代理,是指接受委托,为旅客代订客票,为货物的运输办理揽货订舱、货物装卸、代签运输合同以及办理货运或者作业所需证明等项服务业务。
船舶管理,是指船舶管理经营人接受委托,为船舶所有人、承租人或者经营人提供船舶机务、海务、检修、保养,船员配备和管理,船舶买卖、租赁、营运以及资产管理等项服务业务。
第五十四条本条例自2003年1月1日起施行。