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于润龙“非法经营黄金案件”应遵从“日落条款”而宣告无罪

　　　吉林法院十年后再次重审“于润龙非法经营”案，于润龙的家人委托北京市世纪律师事务所郭增忠、张生贵律师担任再审程序的辩护人，两位律师参加了2012年9月18日的法庭审理，经过阅卷、会见被告人，辩护律师从三方面建议法院依法宣告于润龙无罪并释放。
　　　
　　　一、终审宣告无罪后第七个年头，中院撤销两判发还重审，违反刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则：

　　　2004年因被告人于润龙非法经营罪被一审法院免予处罚，于润龙不服【2003】丰刑初字第218号刑事判决，上诉至吉林中院，2005年7月22日吉林中院以（2004）吉刑终字第104号刑事判决“撤销（2003）丰刑初字第218号刑事判决，宣告于润龙无罪，该判决发生法律效力七年后，中级法院院又以（2012）吉中刑再字第4号刑事裁定书发回重审，4号裁定系典型的未审先裁，不能成为重审程序的参照。
　　　吉刑终字第104号刑事判决结果符合法律规定，对全案基本要件事实和适用法律问题做了客观评判，论证有理有据，裁判要旨分析到位，判决结果符合法律，贵院可适时明鉴。
再审裁定关于“原判决事实不清楚或者证据不足”的判定，明显缺乏法律依据。终审法院针对无罪判决，在即无抗诉又无受害方指控的前提下，撤销两审发回重审的程序貌似依法，实质是破坏了《刑事诉讼法》基本原则，如果重审维持原来“免予处罚”的判决，明显违背法律规定；若按终审判决的结论制发无罪判决，再审裁定却认为“原判决事实不清，证据不足”，再审裁定里所指的“原判决”究竟指“一审”还是“二审”无法明确。再审裁定仅仅是摘抄“发回情形”的程序性条文，随意指令再审，暴露出再审裁定的过度随意。
　　　重审程序当中只所以强调此问题，目的在于期望重审法院能够坚持以事实为根据，依法律为准的基本原则，使其做出的司法裁判经得起历史考验。
　　　法院深知被告人多年索赔黄金的主张，面对问题不是想办法妥善解决，反而利用手中司法权利裁判被告人，用一个违法的4号裁定改变另一个合法的104号判决，牺牲被告人合法权益为代价，破坏法律的严肃性。吉中刑再字第4号刑事裁定书适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项为据，显系适用法律错误。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查；如果原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决是终审的判决。依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》，本案不属于书面审理的情形，必须公开开庭审理。2012年8月13日，同一天分别作出（2012）吉中刑监字第25号再审决定、（2012）吉中刑再字第4号裁定，期间如何召开审委会讨论再审决定？如何开庭再审？审委会的讨论决定程序与合议庭再审庭审程序何以同期完成？确定开庭时间及送达开庭传票的程序均被删除；同一天丰满区法院又要向公安送达逮捕文书。依据刑事诉讼规定，再审开庭应当通知公诉人到庭，必须告知和保障被告人委托律师的权利，而4号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权，没有预留被告人或其亲属委托辩护人的时间，重审时被告人明确声明二审法院根本未对本案进行重审，未能展开或落实至关重要的“开庭”、“辩护”、“宣判”等法定程序，只能说4号载定仅仅是填单转办，不是依法再审。再审裁定中本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”并非庭审查实，是随便找个借口将于润龙当成皮球一样踢给基层法院，辩护律师真诚期望一审法院不要再踢回，请法院认真司法，切实解决问题，保障基本人权，保住司法底限。
　　　2012年3月14日修订《刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。“上诉不加刑”是刑事司法的一项基本原则，本案重新审理程序中，公诉机关既无新证据，又无新的犯罪事实或补充起诉，一审法院依法应当坚持重审不加刑原则，宣告于润龙无罪。
　　　
　　　二、国务院明令取消黄金统购统配行政许可后，于润龙购售黄金的行为失去法定犯罪客体，应当宣告其无罪：

　　　《刑法》第十二条规定了从旧兼从轻的基本适法原则，于润龙的行为确因行政法规的改变，不能再按非法经营罪处理。2005年5月19日，最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定，国务院（2003）5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪，该文件发布前的行为，应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则，不以非法经营犯罪论，在法院判决前，公诉人应当撤回案件。
　　　《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪侵犯的“客体”是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度；“客观方面”表现为“未经许可”经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。构成非法经营罪，至少要具备三个要件：必须有违反法律、法规进行经营的行为；必须是违反国家规定；必须是情节严重。而违反法律法规或国家规定，专指法律和行政法规，“人民银行”的各种办法、细则、规定等不能成为认定本罪的法律依据，否则将扩大本条的适用范围，不符合罪刑法定原则，应当引起审判法院的充分注意。
　　　涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品，但在2003年2月27日以后，由于国家明令取消限额配售行政许可制度，意味着放开了黄金收购限制，无须行政许可配售的物品，黄金收购行为不再受国家管控限制，被告人收购转让黄金的行为不构成犯罪，因此不再按非法经营罪对待。

　　　三、确保无罪的人不受刑事追诉的诉讼制度理应得到全面贯彻，刑事司法不能带有任何情绪或好恶：

　　　刑事诉讼事关公民的自由、财产等重大权利，任何不当因素的介入哪怕是最小的、潜在的介入都可能妨碍司法公正的实现，辩护人真诚期望司法排险各种干扰，预防错误裁判。本案被告人被宣告无罪后，即没有抗诉，也没有申诉，法院撤销两审发回重审确有不当，重审程序中公诉方没有新证据，没有增加公诉事实，公诉方仍旧错误理解人民银行关于“不适于个人”的答复意见配合审判程序，极为不当的，公诉机关理应依照最高人民法院《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》意见撤销本案。于润龙的行为在一审前确因法律变化，不能被认定为犯罪行为。
　　　依据刑法规定司法在打击犯罪的同时，必须保障无罪的人不受追究，不能使本该无罪的人受到枉法裁判。刑事司法实践应当以防止无辜者被错误定罪为中心，近年来全国各地陆续曝光的一些重大刑事错案，严重损害了司法公正性和权威性，无论对个人还是地方司法，带来的后果都是灾难性的，人们会因此丧失对司法的信任，不利于实现社会公正与和谐。如何避免、减少错案的发生一直是人们高度关注的重要话题，本案重审裁判无疑会成为新的聚焦。如果遵循正当的司法程序，发现和纠正错案的机率就会大大强化，如果从照顾相关部门的情绪出发而消极对待刑事司法，一定程度上就必然引发错案。虽然说，发现错案和纠正错案的渠道是偶然的，但其中有必然因素，刑事错案往往会涉及到相关人员的责任追究问题。于润龙非法经营案件存在着“有罪”与“无罪”这一根本问题的定性，更多地体现在程序问题方面，在这一方面出现问题确实不能为现代文明社会所容忍。看来本案被中级法院依照有罪推定的思路发回重罪，其中的成因超出了法律制度本身，原因不是独立存在的，有着相关部门错综复杂的交叉作用，但某种意义上看，本案只有个性的一面，案情事实简单，在法律上本不该出错，依据现行刑事司法规定，案件事实认定和法律规定都十分确定，在特定的时空环境里必然无罪，只所以七年后重审，难免打上了个别部门利益争锋的烙印，大多由于被告人持续索要被扣百公斤黄金的背景作用促成，其中有着权力机关的爱憎喜怒等情绪的干扰，但辩护人同时相信，司法审判当中也不可能出现整齐划一的有罪意见，必然存在着不同看法，希望有这样的思维能够顶住压力，影响着对案件的最终判断。如果出现人为因素大于法律因素，在法外大行有罪推定或主观臆断，这将是司法的悲剧重演，我们不希望错案的发生受到司法机关的情绪和憎恶操控。当下的刑事司法，已经逐步改变着“重打击、轻保护、重实体、轻程序”的特权意识，多年前宣告无罪的案件被按有罪重审，这是不当重审，是违法重审，非常规式撤销无罪宣告的裁定，本身反映或暴露了司法机关的严重失误，这样的结果把好的法律沦为错案的帮手。
　　　对于润龙的重审是片面而不公正的审判，是带着结论找根据的重审，有司法报复之嫌。正值于润龙索要黄金期间，司法机关带着情绪重审，必然会使偏见渗透到案件当中，依赖非理性的思维因素选择性司法，忽略现行法律，必然导致差错。在于润龙被宣告无罪后，不断主张合法财产的当口，司法机关采用地道式视野撤销无罪宣告，用偏见手法拘人重审，把司法审判程序演绎成有罪推定，而不是为被告洗刷罪名的过程，这是一个令人恐怖的推理方式，公、检、法配合有余而制约不足，联盟排斥辩护观点，使得原本就处于弱势的被告人更加势单力薄，从免予处罚到宣告无罪，再到撤销发还重审，将当事人采取刑拘措施，实实在在地修筑一条有罪推定之路共酿错案，导致刑事诉讼偏离正确方向。
　　　
　　　四、空白罪状的刑事司法中必须遵从和贯彻行政许可的“日落”原则：

　　　所谓“空白罪状”是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件，需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型，具体包括相对空白罪状和绝对空白罪状两种表现形态。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的，而是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含，从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态，行为构成是包含在一种基本规定之中，而该规定涉及一种刑事辅助规定，因此，立法者在必须填补和充实空白构成的时候，将立法工作或多或少地交给行政管理机关，具体的犯罪构成要件完全不由刑法规定。行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款，为有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象，许可法第二十条规定，行政许可的设定机关，应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已经设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式可以解决的，应当对设定的行政许可规定进行修改或废止，行政许可的实施机关，可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估，从罪刑法定原则所关涉的民主法治原法律明确性原则、法律专属性原则等角度加以追问。刑法只规定非法经营罪的法定刑，而由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件，从实质层面而言，空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担，因此，即使被参照的相关法规不是定罪量刑的直接依据，但事实上也决定着司法机关的具体定罪活动，《刑法》第二百二十五条将填补非法经营罪其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的文件规定确定为“国家规定”，即《刑法》第九十六条涉及的全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令，司法机关只能从这些文件中去寻找相关的违反规定的经营行为，不能从《行政许可法》第十五条规定有权设定行政许可的地方法规、部门规章或规范性文件中去寻找依据。从动态上说，一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力，某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理，就应当按照《刑法》第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。国务院于2003年2月27日以国发（2003）5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政许可项目和改变一批行政这批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于人民银行对于黄金管理的收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度，决定发布前的个人经营黄金的行为，现在审理时就应当依照从旧兼从轻的原则处理，决定发布后个人没有办理任何手续而经营黄金的行为，因不再侵犯特定主管部门的许可制度，不能继续适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪处罚。

江苏省淮安市人民政府


关于印发淮安市港口岸线管理办法的通知

淮政发〔2010〕195号


各县（区）人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
现将《淮安市港口岸线管理办法》印发给你们，希认真贯彻执行。

淮安市人民政府
二○一○年十一月二十四日


淮安市港口岸线管理办法

第一章 总则
第一条 为加强港口岸线管理，合理利用和保护港口岸线资源，促进我市港口的建设与发展，根据《中华人民共和国港口法》、《江苏省港口条例》等法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称港口岸线是指在现有港区和规划港区中用于港口设施建设的一定范围的水域和陆域（包括自然和人工的）以及非港口规划区域内可以用于建设港口设施的水域和陆域。
第三条 本办法适用于在本市范围内港口岸线的规划、使用、建设管理及监督等活动。
第四条 市交通运输局主管全市港口岸线管理工作，各县（区）交通运输局负责辖区内港口岸线的行政管理工作。各级港口管理机构负责具体实施港口岸线管理工作。发展和改革、规划、住房和城乡建设、国土资源、水利、环保、城管等部门按照各自职责，共同做好港口岸线的管理工作。
第五条 本市港口岸线的管理应当遵循统筹规划、有序开发、合理使用的原则。
第二章 港口岸线使用
第六条 淮安市港口岸线规划是市港口总体规划的重要组成部分，港口岸线的使用，应当符合淮安市港口岸线规划。
第七条 在港口岸线规划区内建设港口设施需要使用港口岸线的，应当在项目立项前或者申请项目核准前向港口行政管理部门提出书面申请，说明港口岸线的使用期限、范围、功能等事项，同时提供航道、海事等管理机构的意见以及项目工程可行性研究报告等文件资料，按照下列规定报经批准：
（一）申请使用港口深水岸线（千吨级及千吨级以上泊位）和使用四级以上航道内港口非深水岸线的，由市港口行政管理部门受理，经初审合格后报省交通运输部门审查；
（二）申请使用五级航道内港口岸线的，由市港口行政管理部门受理，征求市发展和改革委意见后审批；
（三）申请使用其他航道内港口岸线的，由县（区）港口行政管理部门受理，征求同级发展和改革部门意见后审批。市、县（区）港口行政管理部门负责审批的，应当自受理申请之日起三十日内作出许可或者不予许可的决定。
第八条 港口岸线属于不可再生资源，港口行政管理部门应组织有关专家对申请使用港口岸线的合理性进行评估。
第九条 港口岸线使用人应当自取得港口岸线使用许可之日起两年内开工建设港口设施；逾期未开工建设的，岸线使用许可失效，审批机关应当予以注销，并依法收回港口岸线使用权。
第十条 港口岸线使用人在批准使用的岸线范围内改建或扩建港口设施，应征得原审批机关的同意后方可实施。
第十一条 使用港口岸线应当按照批准的用途开发利用，如需改变港口岸线用途，需按要求重新办理港口岸线审批手续。
第十二条 市、县（区）重点工程建设需要运输砂石、水泥等建筑材料设置临时装卸作业点使用港口岸线的，应当符合以下条件：
（一）所在航道水域宽阔且有足够的水深；
（二）有一定的作业场地且不得破坏城市基础设施的完好性；
（三）有符合要求的装卸作业机械、船舶和与之相适应的技术、管理人员。
第十三条 设置临时装卸作业点使用港口岸线的，应当向港口行政管理部门提出申请，说明设置临时装卸作业点使用港口岸线的期限、范围、功能、恢复措施等事项，并提供水利、航道、海事管理部门的批准意见。设置临时装卸作业点使用三级以上（含）航道内港口岸线的，由市港口行政管理部门核准；使用其他港口岸线的，由县（区）港口行政管理部门核准并报市港口行政管理部门备案。
第十四条 因市、县（区）重点工程建设项目需要设置临时装卸作业点使用港口岸线的期限不得超过工程建设期限。
第十五条 临时使用的港口岸线，不得建设永久性设施。建设的临时性设施，岸线使用人应当自使用期满后一个月内自行拆除，恢复岸线原貌。
第十六条 符合市港口岸线规划但现有码头设施无法满足法律法规和有关行业标准的简易码头，通过改造符合要求的可以保留；不符合市港口岸线规划的现有码头，应当采取措施限期取缔。
第十七条 航道弯道、船闸引航道、船舶停泊区、桥梁上、下游200米以内及其它有碍船舶安全航行的水域内禁止使用岸线设置码头和临时装卸作业点。
第十八条 除公用型旅游、水上管理部门的工作码头外，不允许在港口总体规划范围外新（扩）建港口码头设施。因特殊原因确需建设码头设施的，必须经市政府同意后，并按照审批权限和程序报批。
第十九条 禁止在饮用水源保护区内利用岸线设置码头，对于现有位于保护区内的该类码头，应限期搬迁。
第二十条 不直接使用，但跨越、穿越规划港口岸线进行其它项目建设的，应事先征得市港口行政管理部门的同意。
第二十一条 使用港口岸线应按照国家有关规定交纳港口规费。
第三章 监督检查
第二十二条 港口岸线的监督检查工作实行联席会议制度，联席成员由政府分管领导，发展和改革、国土资源、规划、住房和城乡建设、公安、水利、交通运输、环保、安监、城管、监察等相关部门负责人组成，定期协调解决港口岸线管理方面的重大事项，组织联席成员部门开展港口岸线使用综合整治行动。
第二十三条 各相关部门应当加强对港口岸线资源的保护和管理。交通运输部门负责做好全市港口岸线管理工作，对非法占用岸线装卸作业的船舶依法进行查处；规划、住房和城乡建设部门负责做好城市总体规划与港口总体规划的衔接，对其配套陆域部分建设依据规划法做好审批工作；国土部门负责做好港口项目配套陆域用地的控制和审批工作；环保部门负责协助做好港口项目环境影响评估及报批工作；水利部门负责协助做好港口项目洪水影响评价及报批工作，在规划港口岸线范围内的堤防用地上不予批准设置与港口无关的设施；城管部门负责对其管辖区内进出港口车辆抛撒滴漏等影响城市环境的现象依法进行查处。
第二十四条 港口行政管理部门的监督检查人员可以在港口岸线作业场所实施监督检查。监督检查人员有权向被检查单位和有关人员了解情况，查阅、复制有关资料。
第二十五条 港口行政管理部门的监督检查人员应当熟悉有关法律、法规，执行职务时，应当两人以上，着装整齐，出示行政执法证件。
第四章 法律责任
第二十六条 未经依法批准，建设港口设施使用港口岸线的，依据《中华人民共和国港口法》的规定由港口行政管理部门责令其限期改正；逾期不改正的，由作出限期改正的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施；可以处五万元以下罚款。
第二十七条 擅自改变港口岸线使用范围的，依据《江苏省港口条例》的规定，由港口行政管理部门责令限期改正，处以一万元以上五万元以下的罚款；逾期不改正的，申请人民法院强制拆除违法建设的设施。
第二十八条 未经港口行政管理部门批准擅自设置临时装卸作业点使用港口岸线的，依据《江苏省港口条例》的规定，由港口行政管理部门责令改正，可以处五千元以上三万元以下罚款。
第二十九条 违反本办法第十五条的规定，所建的临时性设施未按照规定拆除的，依据《江苏省港口条例》的规定，由港口行政管理部门责令限期拆除；逾期未拆除的，由港口行政管理部门申请人民法院强制拆除，可以处五千元以上二万元以下罚款。
第三十条 违反本办法，涉及发展和改革、规划、水利等相关部门管理权限的，由相关部门依照国家法律、法规予以处罚。
第三十一条 政府工作部门及其工作人员滥用职权，徇私舞弊，帮助他人非法使用港口岸线的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十二条 上级规范性文件对港口岸线使用管理另有规定的，从其规定。
第三十三条 本办法自2011年1月1日起施行。