在公民基本权利面前，公权力应当严格约束——兼以此文悼念蔡定剑先生
刘建昆
我和蔡先生素昧平生，既没有见过面，也没有完整阅读蔡先生的任何著作。作为一个行政法、公物法的业余爱好者，我只是偶尔读过蔡先生几段关于城管的论述，正如也读过蔡先生同校教师何兵先生的几段文章——但是我和何兵先生，貌似见过面，十多年前，我在母校烟台大学读书的时候，何先生在法律系还是是很拉风的，粉丝一片。进近来网上流传一篇蔡先生的遗作，即《城管与小贩战争如何终结——谈政府过度管理症的治理》，通过阅读文字，我的基本判断是，无论作为宪法学者，还是作为行政法学者，他们对于现行城管制度（包括相对集中行政处罚权制度）的基本判断都是不合格的。
城管所执行的权力，在法理而言是很明确的，即公物警察权，迄今已有一百余年，几乎是与现代行政法同时，不可谓不悠久。公物警察权自法国法上“道路违警”发展未来，简言之，是以行政权力维系公物（或者翻译为公产）本体安全及其利用秩序，深言之，仍然是维护公物所附着的公共利益。但是就公物的管理权和公物警察权而言，在必要的时候，仍应当退却。公物就其正常利用，一般有其特定的用途，比如公路之用于通行，公园之用于休憩；但是，当一旦基于公民的法定基本权利需要利用他们从事日常用途之外的利用，比如道路之用于游行示威，公园之用于言论宣讲，公物行政机关自不得以违背公物基本用途为由而以拒绝。更何况，公物用途的多元化问题，比如利用公物经营商业或者乞讨，时常处于争议之中。
蔡先生认为：“自古以来，从事小商小贩就是老百姓的一种基本权利，即生存权和经济自由权。我国宪法虽然没有直接写明这一权利，但我国政府批准加入的《经济、社会、文化权利公约》明确规定，公民有职业选择的自由，有从事经济活动的自由。可见，小商贩摆摊是一种宪法性基本权利。既然是宪法性权利，那就是公民本身所有的不可剥夺的，不需要政府批准。”稍有法律素养的人一眼就可以看出，这段话就摊贩经营问题，完全不可能得出摊贩可以排除行政管制、可以不受场所限制、任意经营的结论。在现代社会，即便是公民基本权利，也必须受到特定的行政管制的限制。就法理而言，这种基本权利，只不过说明在一定程度上，行政机关有不得刁难的法定义务而已。正如游行示威权仍然在一定程度上需要得到警察行政机关的许可，境外公民回归祖国的权利必须得到出入境管理机关合理监督一样。更何况，历次宪法修订为什么没能将这项宪法性权利落实为文本？
蔡先生说：“城管是中国政府过度管制的标本”。这句话并没有切中城管及其相对集中行政处罚权制度的要害。在我看来，城管与小贩问题是中国立法滞后于现实、立法失败的完整范本。现行的“相对集中行政处罚权制度”在立法技术上是相当失败的，至少是混淆了国家经济管制权，以及经营中对将公物作为经营场所的管制的公物警察权之间两个完全不同的法律利益。早期我国自计划经济向市场经济转型，对于摊贩的管制着眼于工商管理，也即行使的是国家经济管理权，但是后来随着时常经济制度的确立，这种管制已经明显失去合理性，摊贩在城市中利用公物作为经营场所所发生的公物法问题，日渐凸显，在这种情况下，立法没有及时跟进解决，平衡各方的利益，反而抱住新制定的《行政处罚法》的大腿，将经济管理权赋予作为公物行政部门的城管，就明显的造成的法理上的错位，导致对于城管合法性的之一层出不穷。
蔡先生引用《行政许可法》第十三条认为适用于摊贩，并说：“公民能自主决定，市场机制能有效调节。行政机关可以通过监督检查的手段，保证食品的卫生。小商小贩通常经营的就是一些鲜活产品，民众有自己的判断力，小商贩有自己的决定权。”这段话完全漠视了作为摊贩经营场所的公物行政者的权力。其实，城市摊贩问题在立法技术层面上，正是没有通过科学的设置许可造成的，而且关于公物利用的许可，完全不是市场所能够有效调节的问题。
城管暴力执法的问题，我同样痛心疾首。蔡先生看到了城管的队伍素质问题，也看到了队伍素质后面“承担了一些不适当的城市管理任务”的原因，但是他却推导出“废除城管”的目标。且不说城管担负的公物警察权并非仅限于摊贩管理，即便是在摊贩管理问题上，完全废除管理也是根本不可能的。我仍然以为，只有立法才是解决之道，立法并非仅仅意味着授权，同时也意味着约束，意味着在执法目标、行政主体、执法身份、执法手段等全方面的约束。可惜的是，在现行的相对集中行政处罚权制度下，这是难以企及的奢望，作为公物行政机关的城管，本身就成为不良立法受害者。
看了网上的一些悼念文章，我知道蔡先生一直在为中国的宪政和民主制度践行。对于民主制度，每个人都有自己的梦想；对于法律人来说，宪政更是一个至高无上的期待。作为一个法律人，我始终以为，法律的理论、逻辑乃至思维方式是法律人特有的职业技术，只有基于娴熟运用这种职业技术，才能在更为宏观的问题上切中时弊。否则，往往流于空言。这也是我不怎么看好法理学家的原因所在。我们尊敬蔡先生，但是不认为他的所有观点都是正确和不能质疑的。因此附录一段我以前写的一篇论文的结语部分，我想，对于在城管摊贩这个问题上，或者比蔡先生的观点更具有说服力一些。
蔡定剑先生千古！
附录：
研究摊贩的法律地位问题，对于我们启示甚多。一方面，摊贩管理冲突的出现，是数种国家权力共同作用的结果，主要是国家的经济管理权，以及摊贩所利用的公物设施的公物管理权及其公物警察权，另一方面，就现行的立法，而言，两种公共权力的存在都缺乏科学的配置和制约。
一、多元化管理动因下，摊贩管理必须抓住主要矛盾。
摊贩问题，既涉及国家对于摊贩经济的经济管理，也涉及公物利用关系。就对于摊贩的“无照经营取缔”而言，工商机关，作为国家经济管理权的执法者而存在，而城管是从原有城市公物主管机关（各地建设局）分化出来的公物警察权执法者，其职责主要是以行政权力保护包括市区道路在内的城市公物的本体安全及其利用秩序。这就出现了对于摊贩的多元化管理动因，在立法上往往出现法条竞合的情形，在执法上往往出现争夺管辖权的情形。相对集中行政处罚权之前“七八个大盖帽管一个小草帽”的情况，就是这种多元化管理的一个表现。一般而言，行政机关的职权分工，应该由法律加以明确。但是，由于公物的种类分散、立法滞后，理论准备不足，较少调查研究，有关公物的立法极为不完善、因而有关摊贩占用公共设施公物（摊贩不但会出现在城市街道，还有可能出现在广场、绿地、名胜风景区之类的公物）没有出现一个统一的管理思路和管理规定。就此而言，相对集中处罚权将摊贩取缔一律归于城管，虽然有一定的合理性，但还是过于简单化，并且，这种“相对集中”的试图绕过立法机构及制定法，直接调配国家行政权力，其合法性因此广受质疑。
但是，对城市公共设施公物进行一定的管制，又是确属必要的。对于城管来说，城市公物和公共设施的保护，仍然是核心利益、根本权力属性，从这一点上来说，借用商事法规进行摊贩管制，根本没有必要。城市公共场所，什么情况下可以作为摊贩的临时经营场所，需要什么样的行政许可程序，未经许可如何查处，这三个问题是城市公物利用秩序的基本问题，必须在《个体工商户条例》通过之前先行立法予以解决。
二、计划经济思维下的对摊贩进行的经济管制应当破除。
虽然国家具有经济方面的管制权，但是这种管制权在市场经济环境下触角应该伸向何处？摊贩问题是否应当接受国家的经济管制？我们认为，工商机关应该将更大的精力放到哪些关系国计民生的经济模式，对于摊贩这种传统的、就个体而言微不足道的经营方式，完全可以交给市场，在法律上废除《个体商户管理条例》《无照经营查处取缔办法》对于摊贩登记、取缔的任何限制，明确承认摊贩的经营权。只要他们具备了最起码的经营形态，遵守国家法律法规，诚实劳动，合法经营，都可以被视为市场交易主体而纳入商主体的范围。国家在对他们进行经济管理时应当尽量宽松，最多进行相应的税务信息登记即可。
三、完善城市公物法规，运用公物管理权科学合理的设置物用途。
目前摊贩合法化的本质，是摊贩合法利用公共用公物的问题而不是摊贩身份合法化问题。摊贩作为商自然人，其商事身份的合法化，是国家经济管理权的内容。然而摊贩利用（含不法侵占）公物进行经营的问题，则是公物法的内容。摊贩利用公物的合法化，可以科学设定或者变更公物设定实现摊贩利用公物合法化，即立法授权公物管理权行政机关，依法在城市某些公共区域开放或者有限制的开放摊贩经营场所。也可以参考解放初期北京市的做法，开征公物使用费。[ 解放初期，北平市制定了《摊贩用地租金暂行办法》，对占有公地的摊贩收取一定租金。收取地皮租和牌照税是管理和指导摊贩的有效手段，凡是不适宜设摊但一时又不好禁止的地方，征收较重的地皮租； 许多由商店化整为零的摊贩也因收税而自然收缩。《北平市对摊贩问题的处理》，载《北京档案》2009年第四期，第12页。]
公物的命名或者设定直接决定了改公物的用途。公物设定或者命名时已经包含了摊贩的利用，或者经过变更允许摊贩利用即属之。我国《城市道路管理条例》第三十二条第二款规定：“确需占用城市道路作为集贸市场的，应当经县级以上城市人民政府批准”，即属于通过变更公物设定、改变公物用途，实现摊贩利用道路公物合法化的规定。我国民国学者范扬称之为“临时的特别使用”：“虽须官公署之特别认许，而现实为其使用时，不必每次请求官公署之许可。从而其使用，亦可与普通使用同视，不必认为特别之权利。”盖因其公物设定目的已经变更而言，故可以视为一般使用。因此德国法上也认为“在步行区销售报纸”属于一般使用，而“计划确定裁决（疑即公物变更决定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用许可。”
四、可以通过公物警察权上的行政许可实现合法化。
韩国学者金东熙认为，依据公物警察权的许可使用即“公共用物的一定使用这是指为维持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情况下解除这种限制、禁止，使该公物可以合法使用的行为”，“在实定法上几乎没有具体的例子”；由于日韩对公物警察权的狭隘理解，这种看法其实是错误的。基于公物警察权，对于挖掘道路、占用道路的摊贩的解禁皆属基于公物警察权的许可使用。我国民国学者范扬云：“对有害公众使用之虞之使用，保留许可而禁止之”；“若得警察上之许可，仍得适法而为使用。”“此时其使用许可，不过回复私人固有之自由，而非赋予新之权能”。
从目前的实定法来看，我国摊贩使用道路是不能通过行政许可来合法化的。但是在公物法的发源地法国和德国则是可以的。王名扬先生介绍法国法上“临时的特别独占使用”：“在这种方式下，使用者在地面的设施只和公产接触，不深入底土，不固定于公产上面。如展览摊、货架、咖啡桌等。”“临时使用的允许权和收费权属于享有交通警察权（疑即相当于公物警察权）的行政主体。”德国学者沃尔夫《行政法》亦认为“为销售食品或者饮料而设置小吃摊需要特殊使用许可。”“属特殊使用许可的情形是：在停放的汽车里销售商品”；同时沿线居民“在生活用品商店前的人行道上摆设水果蔬菜；在饭店门前摆设吃饭用的桌椅、咖啡桌或者冷冻饮料桌”不属于沿线居民使用权而需要特殊许可。这些特殊许可义务与街头行艺许可一样是“一种形式限制”“预防性的使用许可赋予的一种物权”。
五、减少针对摊贩的城管公物警察权以及强制力的运用
国家食品药品监督管理局听证规则（试行）
国家食品药品监督管理局
《国家食品药品监督管理局听证规则（试行）》（局令第23号）
国家食品药品监督管理局令
第23号
《国家食品药品监督管理局听证规则（试行）》于2005年12月15日经国家食品药品监督管理局局务会审议通过，现予公布，自2006年2月1日起施行。
局长：邵明立
二○○五年十二月三十日
国家食品药品监督管理局听证规则（试行）
第一章 一般规定
第一条 为规范国家食品药品监督管理局行政许可、行政处罚、行政立法、行政决策等行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定，制定本规则。
第二条 本规则所称听证，包括国家食品药品监督管理局依当事人、利害关系人申请组织的听证和依职权组织的听证。
国家食品药品监督管理局在行政许可、行政处罚、行政立法、行政决策等过程中组织听证的，适用本规则。
第三条 听证应当遵循公开、公正、便民和效率的原则。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。
第四条 依申请听证由法制部门组织实施，依职权听证由承办部门组织实施，其他有关部门按照本规则的规定承担听证的相关工作。
第五条 听证由听证主持人主持。必要时，可以设听证员协助听证主持人工作。听证由记录员负责记录。
听证主持人由听证组织部门司级以上人员担任。在行政许可、行政处罚听证中，听证主持人、听证员、记录员应当由未参加过本行政许可审查和本行政处罚案件调查的人员担任。
听证主持人、听证员由法制部门或者承办部门提出并报请分管局长或者局长决定，记录员由听证主持人指定。
第六条 听证主持人、听证员、记录员应当公正地履行职责，保证听证参加人行使陈述、申辩、质证等权利,对听证中涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私负有保密的义务。
第七条 听证参加人包括听证事项承办部门人员、当事人、利害关系人、听证会代表、鉴定人、证人、翻译人员等。
当事人、利害关系人可以委托一至二名代理人参加听证。委托代理人参加听证的，应当于举行听证会1日前向听证主持人提交由当事人、利害关系人签名或盖章的授权委托书。
第八条 当事人、利害关系人在听证中享有以下权利：
（一）知晓拟作出行政行为的事实、证据和法律依据；
（二）申请听证人员的回避；
（三）陈述主张和理由，提出证据；
（四）进行申辩和质证；
（五）依法享有的其他权利。
听证会代表在听证中享有以下权利：
（一）对听证内容发表意见；
（二）进行质询。
第九条 听证参加人应当按时参加听证会，服从听证主持人指挥，遵守听证会纪律。
第二章 依申请听证
第十条 有以下情形之一的，承办部门应当在作出决定前告知当事人享有要求举行听证的权利：
（一）作出责令停产停业行政处罚决定的；
（二）作出吊销许可证或者撤销批准证明文件行政处罚决定的；
（三）作出较大数额罚款行政处罚决定的；
（四）作出法律、法规、规章规定的其他依申请应当举行听证的行政许可决定的。
属于前款第（四）项情形的，应当同时向利害关系人告知其享有要求举行听证的权利。
第十一条 听证告知的具体内容如下：
（一）拟作出的行政行为的事实、证据和法律依据；
（二）享有要求举行听证的权利；
（三）提出听证要求的法定期限和途径。
听证告知应当以听证告知书形式作出。
第十二条 行政许可申请人、利害关系人要求举行听证的，应在听证告知书（附表1）送达之日起5日内向承办部门申请听证（附表3），行政处罚的当事人要求举行听证的，应在听证告知书（附表2）送达之日起3日内向承办部门申请听证（附表3）。
当事人、利害关系人在上述期限内提出听证申请的，应当启动听证程序。承办部门应于收到听证申请2日内通知法制部门并移交全部案卷材料。
第十三条 法制部门应当在收到当事人、利害关系人听证申请之日起20日内组织听证，并在举行听证会7日前送达听证通知书（附表4、附表5），听证通知书应当包括以下内容：
（一）听证事由；
（二）听证会的时间和地点；
（三）当事人、利害关系人姓名或名称；
（四）听证主持人、听证员、记录员的姓名和职务；
（五）提出回避申请的期限、途径；
（六）听证时享有的权利和义务；
（七）其他需要通知的事项。
第十四条 听证主持人、听证员、记录员有下列情形之一的，应当回避，当事人、利害关系人也可以申请回避：
（一）参与本行政许可审查或者参与本行政处罚案件调查；
（二）是当事人、利害关系人，或者是当事人、利害关系人、委托代理人的近亲属；
（三）与当事人、利害关系人或者委托代理人有其他关系可能影响听证公正举行的。
第十五条 当事人、利害关系人申请回避的，一般应在听证会举行前3日内提出；有充分理由说明其无法在规定时间内提出的，可以在听证会陈述、申辩之前提出。
听证主持人、听证员的回避，由法制部门报请分管局长或者局长决定；记录员的回避，由听证主持人决定。
决定回避的，应当按照本规则第五条另行确定听证人员。
第十六条 听证会按照以下步骤进行：
（一）听证主持人宣布听证事由、听证人员名单，听证会程序、当事人和利害关系人在听证程序中的权利义务等，宣布听证会开始；
（二）行政许可审查部门提出审查意见的依据、证据和理由；行政处罚调查部门提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；
（三）当事人、利害关系人及其委托代理人进行陈述，对行政许可审查部门、行政处罚调查部门提出的证据及相关问题进行申辩和质证；
（四）听证主持人、听证员就有关问题进行询问；
（五）当事人、利害关系人、行政许可审查部门或者行政处罚调查部门就听证所涉及的事实、证据、法律适用等问题进行辩论；
（六）听证主持人征询当事人、利害关系人、行政许可审查部门或者行政处罚调查部门的最后意见；
（七）听证主持人宣布听证会结束。
第十七条 有下列情形之一的，可以延期听证：
（一）因不可抗力致使听证会无法如期举行的；
（二）当事人、利害关系人申请回避，无法及时确定听证人员的；
（三）当事人、利害关系人有正当理由申请延期听证的；
（四）其它应当延期听证的情形。
延期听证由法制部门决定（附表6）。延期情形消除后，决定举行听证的，应重新发出听证通知书。
第十八条 有下列情形之一的，可以中止听证：
（一）主要证据需要检验、鉴定的；
（二）听证参加人有正当理由无法继续参加听证会的；
（三）其他应当中止听证的情形。
中止听证由听证主持人决定（附表7）。中止情形消除后，应当在5日内恢复举行听证，并书面通知听证参加人恢复举行听证的时间、地点。
第十九条 当事人、利害关系人无正当理由不到场参加听证会的，或者未经听证主持人允许中途退场的，视为放弃听证。
当事人、利害关系人放弃听证权利或者出现可以终止听证的其他情形，可以终止听证。
终止听证的，由法制部门在3日内报请分管局长或者局长，分管局长或者局长应当在5日内决定（附表8）。
第二十条 记录员应当如实记录听证的全部活动，制作听证笔录（附表9）。听证笔录应当载明以下内容：
（一）听证事由；
（二）听证主持人、听证员、记录员的姓名；
（三）当事人、利害关系人及其代理人的姓名或者名称；
（四）听证会的时间、地点；
（五）承办部门的陈述意见；
（六）当事人、利害关系人陈述、申辩和质证的内容；
（七）辩论的内容；
（八）其它需要载明的事项。
第二十一条 听证笔录应当由听证主持人、听证员、记录员签名。
听证笔录应当交由听证参加人确认无误后签名或盖章，对笔录有异议的，听证参加人有权要求补正。听证参加人拒绝签字或盖章的，记明情况附卷。
第二十二条 听证主持人应当于行政许可听证结束之日起5日内，将听证笔录等材料移送承办部门。承办部门应当根据听证笔录，依法作出行政许可决定。
听证主持人、听证员应当于行政处罚听证结束之日起10日内制作听证意见书（附表10），移送承办部门，承办部门应当在60日内依法作出行政处罚决定。
第三章 依职权听证
第二十三条 对下列事项，国家食品药品监督管理局可以举行听证会听取意见：
（一）起草、修订的法律、行政法规、规章直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益；起草过程中有关机关、组织、或者公民对其有重大意见分歧的；
（二）作出涉及重大公共利益的行政决策前；
（三）认为有必要举行听证的其他事项。
第二十四条 对本规则第二十三条规定的事项，承办部门应当报请分管局长或者局长。经批准后，由该承办部门会同法制部门组织听证。
第二十五条 依职权听证的，承办部门应当在举行听证会30日前，通过政府网站或者新闻媒体向社会公告听证会的时间、地点、内容和听证会代表报名条件等（附表11）。
第二十六条 承办部门按照广泛性、代表性的原则从听证会代表报名者中确定听证会代表，并应当在举行听证会10日前通知其参加听证，向其送达有关材料（附表12）。
第二十七条 听证会按照以下步骤进行：
（一）听证主持人宣布听证会开始；
（二）听证主持人介绍听证会的主要内容；
（三）听证会代表提问和发表意见；
（四）听证主持人询问；
（五）听证主持人宣布听证会结束。
第二十八条 听证会应当制作记录，如实记录发言人的主要观点和理由（附表13）。听证会记录经听证主持人、记录员签字后，于听证会结束之日起10日内分别提交承办部门和法制部门，作为立法、决策的重要依据。
承办部门应当根据听证会记录提出听证意见，听证意见应当对听证会代表意见的采纳情况进行说明，对没有采纳的，应当阐述理由。
第二十九条 承办部门应当认真研究听证会反映的各种意见，立法事项、决策事项在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理及其理由。
第四章 法律责任
第三十条 承办部门及其工作人员违反本规则规定，应当履行听证告知义务而不履行的，由局长或者监察部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第三十一条 承办部门及其工作人员违反本规则规定，在行政许可听证后，未根据听证笔录作出许可决定的，由局长或者监察部门责令改正，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第三十二条 法制部门与承办部门人员违反本规则规定，在听证活动中履行职责不当、妨碍听证参加人行使陈述、申辩、质证等权利的，由局长或者监察部门批评教育，情节严重的，依法给予行政处分。
第五章 附 则
第三十三条 本规则中有关期限的规定是指工作日，不含节假日。
第三十四条 行政执法过程中需要听证的其他事项，参照本规则规定执行。
第三十五条 本规则所称当事人，指行政处罚当事人与行政许可申请人；本规则所称利害关系人，指行政许可利害关系人；本规则所称承办部门，指行政许可审查部门、行政处罚调查部门、法律、行政法规、行政规章起草部门及行政决策起草部门。
第三十六条 本规则自2006年2月1日起施行。
附表：1．行政许可听证告知书
2．行政处罚听证告知书
3．听证申请书
4．行政许可听证通知书
5．行政处罚听证通知书
6．听证延期通知书
7．听证中止通知书
8．听证终止通知书
9．听证笔录
10．行政处罚听证意见书
11．听证会公告
12．听证会通知书
13．听证会记录
14．送达回执
