威海市人民政府办公室关于印发《威海市基本建设项目并联审批办法》等三个办法的通知
山东省威海市人民政府办公室
威政办发 〔2002〕45号
威海市人民政府办公室关于印发《威海市基本建设项目并联审批办法》等三个办法的通知
市政府各部门、单位：
《威海市基本建设项目并联审批办法》、《威海市企业登记注册并联审批办法》、《威海市外商投资企业并联审批办法》已经市政府同意，现予印发，望遵照执行。
二ＯＯ二年八月二十三日
威海市基本建设项目并联审批办法
为进一步规范基本建设项目行政审批行为，简化审批程序，减少审批环节，提高办事效率，根据有关法律法规规定，结合实际，制定本办法。
一、并联审批范围
市级审批权限内的基本建设项目和房地产开发项目，按本办法规定实行并联审批。
市级审批权限以上的基本建设和房地产开发项目，在市级审批部门审查转报阶段，依照本办法执行。
二、并联审批工作要求
并联审批是指由牵头部门负责有关审批事项的受理、抄告、催办、汇总和咨询，相关审批部门负责所涉事项的审批、上报和反馈，按照一门受理、抄联办告、同步审批、限时办结的工作要求办理审批事项的审批方式。具体工作要求如下：
（一）一门受理。牵头部门在市行政审批中心设立并联审批窗口，负责受理并联审批事项，制作发放受理单、抄告单及抄告单回执等相关文书。受理登记后，向申请人发放受理单，同时负责提供本部门和相关审批部门的审批须知及相关表格，做好咨询服务工作。
（二）联办抄告。牵头部门按规定对申请内容进行审查，根据项目实际确定所涉相关部门，并以抄告单形式抄告相关审批部门，移交相关资料。同时，将项目有关情况抄告市行政审批中心管理办公室和监察部门。
（三）同步审批。相关审批部门收到抄告单后，应及时与申请人取得联系，对其申请审批事项及提供的材料进行审查，按有关规定做出具体明确的审批意见。对需报省及省以上审批的事项，由审批部门在规定的期限内上报，并抄告牵头部门。对审批事项涉及本部门多个科室或下属单位的，由审批部门组织内部流转。对需要实地联合踏勘的事项，由牵头部门负责统一组织。
（四）限时办结。相关审批部门应自牵头部门抄告之日起，在规定的工作日内完成审批或报批工作。无论同意与否，均应在抄告单回执上签署明确具体的审批意见，通知申请人，并反馈牵头部门，对需要整改的应提出整改要求。申请人做出整改后，可以进入二次申请程序。对需报省及省以上审批的事项，审批部门应积极作好上报工作，并将报批情况和报批所需时间抄告牵头部门。对相关审批部门将要到时限未办结的事项，牵头部门有催办的责任。无正当理由逾期的，由牵头部门报市行政审批中心管理办公室签署意见后，视为同意，事后由相关审批部门在抄告单回执上补签同意办理意见。牵头部门综合相关审批部门回执意见后，应在承诺时限内做出审批决定。
项目在前期运作中因情况发生变化需要进行较大调整的，应按原审批程序重新办理相关手续。
三、并联审批工作流程
（一）项目立项阶段
牵头部门：市发展计划委员会
计划部门根据申请人的申请，对相关资料进行审查后，受理并联审批申请，抄告相关前置审批部门，并进行催办，在22个工作日内出具项目批复。对重大建设项目，在前置审批部门审批的同时，计划部门应在15个工作日内组织项目论证。需联合踏勘的，联合踏勘工作应在发出基本建设项目前置审批抄告单后5个工作日内完成。
相关审批部门：
1．市规划局
规划部门在接到计划部门基本建设项目前置审批抄告单后，经与申请人联系，在6个工作日内出具项目选址意见书或相关意见。对需要转报市政府或上级规划部门的事项，作出审核决定，上报市政府或上级规划部门审批，根据市政府或上级规划部门的审批意见，在5个工作日内出具建设项目选址意见书或相关意见，并告知申请人，向计划部门返回基本建设项目前置审批抄告单回执。
2．市国土资源局
国土资源部门在接到计划部门基本建设项目前置审批抄告单后，经与申请人联系，在10个工作日内出具用地预审意见，并告知申请人，向计划部门返回基本建设项目前置审批抄告单回执。
3．市环境保护局
环境保护部门在接到计划部门基本建设项目前置审批抄告单后，经与申请人联系，在10个工作日内对环境影响报告进行审批；7个工作日内对环境影响报告表进行审批，对产业政策限制项目及污染严重项目提出审批意见；或在3个工作日内出具环境影响登记表，并告知申请人，向计划部门返回基本建设项目前置审批抄告单回执。
4．其他相关部门
其他相关部门在接到计划部门基本建设项目前置审批抄告单后，经与申请人联系，在6个工作日内出具相关意见，并告知申请人，向计划部门返回基本建设项目前置审批抄告单回执。
（二）项目报建阶段
牵头部门：市建设委员会
建设行政主管部门根据申请人申请，对有关文件、材料进行审查，3个工作日内核发报建证，属房地产开发项目的，在5个工作日内核发房地产开发经营许可证，在3个工作日内核发报建证。
（三）建设用地规划许可阶段
牵头部门：市规划局
规划部门根据申请人申请，对有关设计文本、相关资料进行初审后，受理并联审批申请，在6个工作日内审查完毕确定建设项目的用地红线、核发建设用地规划许可证，并抄告建设部门进行勘察设计招标。对需要转报市政府或上级规划部门的事项，出具初审意见，上报市政府或上级规划部门审批，根据市政府或上级规划部门的审批意见，在5个工作日内核发建设用地规划许可证和确定建设项目的用地红线。
（四）建设用地许可和具体建设项目供地阶段
牵头部门：市国土资源局
此阶段与建设用地规划阶段同时进行，在初步设计及施工图设计审查阶段前办结。国土资源部门根据申请人申请，并根据计划和规划部门意见，受理并联审批申请，组织开展勘测、土地转让等方案的编制和报批。重大基本建设项目应在15个工作日内完成，一般基本建设项目应在10个工作日内完成。个别特殊情况（如因征地、报省审批等原因）不能按期办理完毕的，应在此工作期间内告知申请人。对具体建设项目供地于10个工作日内作出供地决定。对需要进行房屋拆迁的，同时抄告房地产管理部门办理房屋拆迁手续。
（五）项目初步设计及施工图设计审查阶段
牵头部门：市建设委员会
建设行政主管部门对初步设计文件或施工设计图及相关资料进行初审后，受理并联审批申请，并抄告相关部门，进行催办。在相关前置意见返回和环评报告会审论证后，在7个工作日内组织初步设计方案会审会，并做出批复。对一般工程项目，不进行初步设计审查，只进行施工图设计审查，在初审后15个工作日内组织完成建设工程施工图审查，并提出书面审查意见。
（六）建设工程规划许可阶段
牵头部门：市规划局
规划部门根据申请人申请，对相关资料进行初审后，受理并联审批申请，在相关部门前置审批意见返回后，在6个工作日内完成建设工程规划、建筑设计方案会审，建筑施工图会审，核发建设工程规划许可证。需要转报市政府或上级规划部门的，出具评审纪要，上报市政府或上级规划部门审批，根据市政府和上级规划部门的审批意见，在5个工作日内核发建设工程规划许可证。
（七）工程施工许可阶段
牵头部门：市建设委员会
建设行政主管部门受理并联审批申请，在相关部门前置审批意见返回后，在5个工作日内核发建筑工程施工许可证。
（八）项目竣工验收备案阶段
牵头部门：市建设委员会
项目法人在工程竣工后，组织有关部门对建设项目进行竣工验收。规划、消防、环保等部门应根据项目法人的申请，对相关资料进行初审后，组织进行规划、消防、环保验收。建设行政主管部门根据项目法人提交的规划、消防、环保、质量监督、人防、地震、气象等部门出具的认可文件和准许使用文件、管理机构出具的《建筑工程竣工档案验收意见书》后，在15个工作日内核发竣工验收备案证。
开发项目及其配套设施建设完工后，由建设行政主管部门牵头进行住宅小区综合验收，受理申请后在10个工作日内会同有关部门对各项竣工验收资料进行初审，并向各专业验收部门及综合验收涉及的部门发出综合验收抄告单，确定综合验收日期并组织验收，验收完毕，负责交接物业管理等事项。
四、并联审批责任制
（一）政务公开制。凡涉及并联审批的项目，均需按照政务公开的要求印制办事须知，对外公开审批依据、申报材料、审批程序、承诺时限以及收费标准等。相关审批部门的审批须知除在本部门的窗口摆放外，还要在牵头部门的窗口统一摆放。
（二）分工协作制。 各审批部门应按照并联审批要求，既各司其职，又密切配合，对外确定相应的联系渠道和方法，在部门内部建立相应的工作程序，确定专人负责，保证并联审批的有序进行。
（三）服务承诺制。各审批部门必须严格按照承诺的审批时限办理审批事项，增强服务意识，主动与企业、业主联系，解答有关问题。对超时限审批或审批服务中的质量问题，当事人可以向市行政审批中心管理办公室或监察部门投诉。
（四）协调运行制。各审批部门之间应保持经常联系，加强协调，重大事项应事先通报协调。为便于协调工作的及时有效进行，各类会审和论证会议，原则上在市行政审批中心召开。并联审批实施中的有关问题由牵头部门或市行政审批中心管理办公室负责协调，市监察部门予以监督。
（五）责任追究制。各审批部门及其审批工作人员违反有关法律法规及本办法规定的，由有关部门进行通报批评，情节严重的，由监察部门按有关规定追究相关人员的责任。
附件：1.威海市基本建设（房地产开发）办事流程图
2.威海市拍卖土地房地产开发项目办事流程图
威海市企业登记注册并联审批办法
为进一步规范企业登记注册行政审批行为，简化审批程序，减少审批环节，提高办事效率，根据有关法律法规规定，结合实际，制定本办法。
一、并联审批范围
根据有关法律法规规定，在向威海市工商行政管理部门申请登记注册前经营范围需经两个以上行政管理部门审批或发证，方可办理登记注册和发放营业执照的各类内资企业，按照本办法实行并联审批。
外商投资企业的登记注册不适用本办法。
二、并联审批工作要求和流程
并联审批是指由牵头部门负责有关审批事项的受理、抄告、催办、汇总和咨询，相关审批部门负责所涉事项的审批、上报和反馈，按照一门受理、联办抄告、同步审批、限时办结的工作要求办理审批事项的审批方式。具体工作要求和流程如下：
（一）一门受理。威海市工商行政管理局是企业登记注册并联审批的牵头部门。工商部门在市行政审批中心设企业登记注册并联审批窗口，落实专人统一受理企业登记注册并联审批事项，制作发放受理单、抄告单及抄告单回执等相关文书。工商部门受理并联审批申请并办理企业名称预先核准登记后，向申请人发放《并联审批申请表》，提供并联审批相关事项的咨询服务，同时告知申请人到在市行政审批中心设有窗口的前置审批部门窗口领取填写相关审批表格，在市行政审批中心未设窗口的前置审批部门的相关审批表格由工商并联审批窗口代为发放。
（二）联办抄告。工商部门收到申请人填写的《并联审批申请表》后，以抄告单的形式将企业名称、地址、审批事项、联系人及通讯方式等内容抄告给相关前置审批部门，并将每天受理、办理的并联审批事项情况汇总抄告给市行政审批中心管理办公室。
（三）同步审批。相关审批部门在收到《企业登记前置审批申报抄告单》后，应及时与申请人取得联系，对申请事项及提供的有关材料进行审查，在规定时间内出具具体审核意见。对需转报省及省以上审批的事项，相关审批部门应在规定时间内上报，并将有关情况抄告工商部门。对审批事项涉及本部门多个科室或下属单位的，由审批部门组织内部流转。对需要实地联合踏勘的审批事项，由工商部门统一组织，相关审批部门按要求派人参加。
（四）限时办结。相关审批部门应从接到抄告单之日起，在承诺时限内完成审批和报批工作。对符合条件的，相关审批部门在抄告单回执上签署同意意见或核发许可证，将办理结果通知申请人，并将抄告单回执返回给工商并联审批窗口。申请人凭许可证或同意意见及相关登记资料到工商并联审批窗口办理登记，工商并联审批窗口应在5个工作日内作出审核决定，确定是否予以登记发照。对不具备条件或尚需进行调整的，相关审批部门应分别情况，出具不同意或暂缓登记的意见及理由，将审批结果通知申请人，并将抄告单回执反馈给工商并联审批窗口。对申请人提出整改要求的，完成整改后可进入二次申请程序。对相关审批部门将要到时限未办结的事项，工商部门有催办的责任。对无正当理由逾期的，报市行政审批中心管理办公室签署意见后，视为同意，事后由相关审批部门在抄告单回执上补签同意办理意见。
企业因情况变化，对原审批事项需进行重大调整的，应按原审批程序重新办理相关审批手续。
三、并联审批证照发放管理
国家法律法规规定需凭许可证或其他审批手续申领营业执照的项目，属市级审批权限内的，相关审批部门应在批准的同时核发相应的许可证，工商部门凭许可证核发营业执照。属省及省以上部门审批权限的，应按国家有关规定办理，对非公司企业筹建期为一年以上的，应办理筹建登记。
未领取许可证的企业不得开展经营活动。
四、并联审批责任制
（一）政务公开制。凡涉及并联审批的项目，均需按照政务公开的要求印制办事须知，对外公开审批依据、申报材料、审批程序、承诺时限及收费标准等。相关审批部门的办事须知除在本部门的窗口摆放外，还要在牵头部门的窗口统一摆放。
（二）分工协作制。各审批部门应按照并联审批要求，既各司其职，又密切配合，对外确定相应的联系渠道和方法，并在部门内部建立相应的工作程序，确定专人负责，保证并联审批的有序进行。
（三）服务承诺制。各审批部门必须严格按照对外承诺的时限办理审批事项，增强服务意识，主动与企业、业主联系，解答或解决有关问题。对超时限办理审批或审批服务中的质量问题，当事人可以向市行政审批中心管理办公室或监察部门投诉。
（四）协调运作制。各审批部门应保持经常联系，加强协调，重大事项应事先通报协调。为便于协调工作的及时有效进行，各类协调会议原则在市行政审批中心召开。行政审批中心管理办公室负责协调，并联审批实施中的有关问题由牵头部门或市监察部门予以监督。
（五）责任追究制。各审批部门和审批工作人员违反有关法律法规及本办法规定的，由有关部门进行通报批评，情节严重的，由监察部门按有关规定追究相关人员的责任。
附件：企业登记注册前置并联审批流程图
威海市外商投资企业并联审批办法
为进一步规范外商投资企业行政审批行为，简化审批程序，减少审批环节，提高办事效率，根据有关法律法规规定，结合实际，制定本办法。
一、并联审批范围
市级审批权限内的外商投资企业设立和建设，按照本办法规定实行并联审批。
市级审批权限以上的外商投资企业设立和建设，在市级审批部门审查转报阶段，依照本办法执行。
二、并联审批工作要求
并联审批是指由牵头部门负责有关审批事项的受理、抄告、催办、汇总和咨询，相关审批部门负责所涉审批事项的审批、上报和反馈，按照一门受理、联办抄告、同步审批、限时办结的工作要求办理审批事项的审批方式。具体工作要求如下：
（一）一门受理。牵头部门在市行政审批中心设立并联审批窗口,负责受理并联审批申请事项，制作发放受理单、抄告单及抄告单回执等相关文书。牵头部门受理登记后，向申请人发放受理单，同时负责提供本部门和相关审批部门的审批须知和相关表格，做好解释和咨询服务工作。
（二）联办抄告。牵头部门按规定对申请内容进行审查，根据项目实际确定所涉相关部门，并以抄告单形式抄告相关审批部门，移交相关资料。同时，将项目有关情况抄告市行政审批中心管理办公室。
（三）同步审批。相关审批部门收到抄告单后，应及时与申请人取得联系，对其申请审批事项及提供的材料进行审查，按有关规定做出具体明确的审批意见。对需省及省以上审批的事项，由审批部门在规定的期限内上报，并抄告牵头部门。对审批事项涉及本部门多个科室或下属单位的，由审批部门组织内部流转。对需要实地联合踏勘的事项，由牵头部门负责统一组织。
（四）限时办结。相关审批部门应从牵头部门抄告之日起，在规定的工作日内完成审批或报批工作。无论同意与否，均应在抄告单回执上签署明确具体的审批意见，通知申请人并反馈牵头部门，对需要整改的应提出整改要求。申请人作出整改后，可进入二次申请程序。对需报省及省以上部门审批的，审批部门应积极联系好上报工作，并将报批情况和报批所需时间抄告牵头部门。对相关审批部门将到时限尚未办结的事项，牵头部门有催办的责任。相关部门无正当理由逾期的，由牵头部门报市行政审批中心管理办公室签署意见后，视为同意，事后由相关审批部门在抄告单回执上补签同意办理意见。牵头部门综合相关审批部门回执意见后，应在规定工作日内做出审批决定。
项目在前期运作中因情况变化，需要进行较大调整的，应按原审批程序重新办理相关手续。
三、并联审批工作流程
（一）企业设立批准阶段
牵头部门：市对外贸易经济合作局
外经贸部门根据申请人申请，对申办外商投资企业的相关资料进行审查后，受理并联审批申请，并将有关情况抄告相关部门。
外经贸部门应当在计划或经贸部门项目批复、工商部门名称预先核准、环保部门环保备案通知书等前置意见限时返回后2个工作日内出具合同、章程批复，在质监部门企业代码赋码通知书的前置意见限时返回当日颁发批准证书（总投资1000万美元以上的项目，合同、章程批复后5个工作日完成给省外经厅的备案工作，并同时颁发批准证书）。
相关审批部门：
1.市工商行政管理局
工商部门在接到外经贸部门外商投资企业设立前置审批抄告单后，经与申请人联系，在当日办结名称预先核准手续，告知申请人，并抄告计划或经贸部门，向外经贸部门返回外商投资企业设立前置审批抄告单回执。
2.市环境保护局
环保部门在接到外经贸部门外商投资企业设立前置审批抄告单后，经与申请人联系，对非污染项目，在3个工作日内出具环保意见书；对可能造成污染的项目，在3个工作日内出具环境初审意见书，需进行环评的告知申请人，同时，向外经贸部门返回外商投资企业设立前置审批抄告单回执。
3.市发展计划委员会或经济贸易委员会
计划或经贸部门在接到外经贸部门外商投资企业设立前置审批抄告单后，经与申请人联系，在1个工作日内出具外商投资企业可行性研究报告批复或登记备案表，告知申请人，并向外经贸部门返回外商投资企业设立前置审批抄告单回执。
4.市质量技术监督局
质监部门在接到市外经贸部门外商投资企业设立前置审批抄告单后，凭合同、章程批复，在2个工作日内办结出具企业代码赋码通知书，告知申请人，并向外经贸部门返回外商投资企业设立前置审批抄告单回执。
（二）企业注册登记阶段
牵头部门：市工商行政管理局
工商部门根据申请人申请，对有关工商登记注册相关资料进行审查后，于5个工作日内办理外商投资企业登记手续，颁发营业执照。
（三）项目建设阶段
对涉及基本建设的外商投资企业，按基本建设项目并联审批办法办理有关建设的各类报批手续。
四、并联审批责任制
（一）政务公开制。凡涉及并联审批的项目，均需按照政务公开的要求印制办事须知，对外公开审批依据、申报材料、审批程序、承诺时限及收费标准等。相关审批部门的审批须知除在本部门的窗口摆放外，还要在牵头部门的窗口统一摆放。
（二）分工协作制。各审批部门应按照并联审批要求，既各司其职，又密切配合，对外确定相应的联系渠道和方法，并在部门内部建立相应的工作程序，确定专人负责，保证并联审批有序进行。
（三）服务承诺制。各审批部门必须严格按照对外承诺的时限办理审批事项，增强服务意识，主动与企业、业主联系，解答有关问题。对超时限办理审批或审批服务中的质量问题，当事人可以向市行政审批中心管理办公室或监察部门投诉。
（四）协调运作制。各审批部门应保持经常联系，加强协调，重大事项应事先通报协调。为便于协调工作的及时有效进行，各类会审和论证会议，原则上在市行政审批中心召开。并联审批实施中的有关问题由牵头部门或市行政审批中心管理办公室负责协调，市监察部门予以监督。
（五）责任追究制。各审批部门和审批工作人员违反有关法律法规及本办法规定的，由有关部门进行通报批评，情节严重的，由监察部门按有关规定追究相关人员的责任。
民事法官裁判的方法
台湾法学家王泽鉴说：“法律的适用，乃法律的发现，就民法而言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释，法律补充及超越法律的法律之发现。”法律的发现以及在法律的发现方法学习中的一些体会和认识，以期能自觉运用科学的民事裁判方法指导民事审判工作，提高审判效率，使民事判决更接近公平正义。
法律发现的方法与心理学动力定型按照心理学上对动力定型定义，动力定型是在日常生活中，如果一个人比较稳定地从事某一活动，客观刺激的系统经常按照一定前后和强弱作用于有机体，由于大脑皮层有系统性活动的机能，能够把这些刺激有规律地协调成为一个条件反射链索系统。动力定型的特点是当它已经形成后，一旦有关刺激物作用于有机体，条件反射链索就自动出现，所以动力定型又称为自动化了的条件反射系统[注解1]。动力定型形成后可以大大节省我们的脑力和体力消耗，减轻我们的负担而提高功效。法律人整天从事认定事实，法律适用工作，如果我们养成一种科学的裁判思维习惯（法律发现的习惯），从而达到自觉地运用科学的方法审判民事案件，就可以提高审判效率，保证裁判的准确性，从而实现社会的公平和正义，这也是法律人研究法律发现（法律的适用方法）的重要意义。
审判实务中存在的问题及原因？
法律方法论是一种对法官非常实用的理论，它能帮助法官通过一种比较科学，比较严谨思维方法，找到一种对个案而言正当合理的，同时又符合现行法的裁判方法。改革开放20多年来，我国制定的法律大多较为笼统，可操作性不强[注解2]。我国法学研究在近20年取得了长足的发展，但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。现代司法要求法官审判活动朝着职业化，专业化方向发展，而当前法院申诉案件数量居高不下，社会反映比较强烈。由于我国在选任法官方面的实践不够成熟，相当一部分法官在裁判时还满足查找法律条文，对号入座，一旦遇到法律笼统甚至没有明确的法律规定的情况下，便无所适从，甚至还可能判出错案来。这主要因为我们的审判工作缺乏比较一致的执法标准和全国通行的一致的审判方法。
我对法律方法的认识过程。
我和大多数基层法院的法官一样，是到法院工作后，才开始学习法律的。原来在审判中遇到疑难的法律问题，就去请教庭长，请教分管业务的院长，或者请教上级法院的法官。为了学习法律我自己购买了大量的民事案例，从“临摹”开始学习办案，还好，基层法院的许多民事案件，或多或少都能在案例中找到“样板”。我从案例分析中开始对案件涉及到的法律概念，构成要件，适用范围有了初步的了解，也通过案例分析认识了许多知名的法学专家。随后，我购买一些民事法律的大学教材进行学习，同时还特别对法理学进行多次反复地学习，终于从“临摹”到自己开始写字了。但是对民事案件的裁判方法，适用法律的方法，我还停留在蒙胧阶段。虽然对法理学进行了系统，深入地学习，当然法理学知识是学习法学的基础，审判业务有些提高，但是对裁判方法类知识知道得很少，更谈不上科学的审判方法。直到1999年底在全省法官培训中接触到梁慧星教授的《法律解释》小册子，尽管当时还没有完全领会，但是却发现法律发现的知识对于法官审判实践的指导非常重要。民事审判本应该有它本身的规律，只是我们平时没有注意学习和总结。后来一个偶然的机会，我仔细阅读了王泽鉴先生的《法律思维和民法实例》，才对民事案件的裁判方法有了一个更深入地理解。然而民事案件的裁判方法，也就是法律的发现涉及到法学基础理论，逻辑学知识，民法实体法，并非我们一下子可以全面领悟的。我在学习中也看到法律的发现方法（裁判的方法）的科学和严谨，熟练理解并运用可以提高审判效率，保证裁判的科学，准确，公平，我感到法律发现的方法与民事法律知识同等重要。法律知识就如同是粮食，人不可以直接食用，法律的发现的方法如同是烹调过程，只有经过烹调，人们才享用美好的食物。同样只有正确地掌握运用的法律发现的方法，我们审判案件才能做到准确，严谨，并且提高效率。
从学习法律发现的方法中，我感觉到法理学法律规范的逻辑结构的构成，法律效果推理的三段论（也就是法律发现的方法逻辑结构），法律发现的方法里“涵摄”的概念，法律规范的行为模式的构成要件的分解，案件法律事实整理提炼法律要素的过程，对不确定的法律概念进行界定和解释，法律的选择和适用，对没有法律规定的案件依照法律原则和法理进行判决的这些法律发现的方法都非常重要，对民事审判都具有非常重要的指导作用，这也是民事审判的真正诀窍所在，或者许多高明的法官没有将这些法律发现的思维过程写在判决书上，但是准确的适用法律规范的整个过程是少不了这些法律发现的思维环节的。
下面我将根据审判实践论述我对上述法律发现的方法的理解和认识。
法律方法的概念及意义。
台湾法学家王泽鉴说：“法律的适用，乃法律的发现，就民法而言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释，法律补充及超越法律的法律之发现。”[注解4]法律发现在民事审判实务中的真正含义，是在民事审判实务中，从已经查明的法律事实，寻找适当的法律，或者依据法律原则，法理作出公平正义的判决的思维过程。所以法律的发现，也叫法律的适用，也可以叫民事裁判方法。法律发现亦称法律方法，是法学中最具实践价值的学问。
成文法和法律规范逻辑构成中国是成文法国家，是不承认判例具有法律效力。对当代中国法律实践来说，法律由法律规则，原则，概念三部分组成的。法律规则也叫法律规范，但是法律的主要组成部分是法律规范，也叫法律规则。法律规则的数量大大地超过法律概念和法律原则的数量，而且法律的发现最主要是发现可适用法律规则。从逻辑上讲，每个法律规范都是由行为模式和法律后果构成的。行为模式是概括了的，抽象的行为，它不是行为本身，也不是行为的具体细节，严格说法律规范应该由法律事实和法律后果构成比较科学，而法律事实包括事件和法律行为，而行为又包括合法行为和违法行为。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果，法律责任是一种不利的法律后果。
按照梁彗星先生的说法，法官裁判案件的工作有两类，一种工作是认定事实，处理事实问题，一种是法律适用，处理法律问题[注解5]。处理法律问题就是法律的发现，就是民事裁判方法。当一个法官通过开庭，当事人举证，质证和法院的认证后，就得到法院认定查明的事实。法官下一步工作就是做法律适用的工作，就是法律的发现工作。找法有三中可能性：一是有法律规定，而是没有法律规定，三是有不确定的法律规定[注解6]。为了便于论述，我将上述三种情况分为四种情况：一是找到法律规定包含法律的概念，或者概念不确定；二是发现有几个类似的法律规定，如何进行选择？三是发现一个完整的法律规范，即有行为模式和法律后果的法律规范；四，没有法律规定。下面将分别论述。
找到法律规定包含法律的概念，或者概念不确定怎么办？
当我们进行法律发现的过程中，如果找到的法律规范属于法律概念或者不确定的法律概念，就要对这些法律概念或者不确定法律概念进行解释，对不确定法律概念的范围进行界定，使之明确具体化。由于法律规范具有普遍性，概括性，这法律的特性。同时为了使法律整齐，简洁，一般来说上审判适用的法律和颁布的法律还是有一定的距离，这个距离就是需要对法律概念或者不确定的法律概念进行解释，沟通两者，使法律被具体适用到案件审判里。从某种意义上说，法律解释方法乃成为法学方法论的核心，就如同大米是粮食，并不能直接食用，但是必须烹调，人方可食用，法律规范必须经过解释，才能被适用也是一样的道理。
王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》说，法律的解释，乃成为法律适用的基本问题，法律必须经过解释，始能适用。法律用语模糊的，必须加以阐明明确，不确定的法律概念或者概括的条款，必须加以具体化。法律规范的冲突，也需要解释来调和。德国法学家萨维尼说，解释法律，系法律学习的开端，并为其基础，系一项科学的工作，但又为一种艺术。
美国大法官本杰明.卡多佐《司法过程的性质》引用了格雷在他的《法的性质和渊源》书中一段话。格雷说：“甚至制定法也不是法律，因为必须由法院来确定其含义。法律就是法官所宣布的东西；制定法，先例，博学专家的意见，习惯和道德都只是法律的渊源。”[注解8]本杰明.卡多佐在他的《司法过程的性质》还引用了杰思罗.布朗在他的《法律与进化》书中一段话。杰思罗.布朗说：“一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。”
一般说一个完整的法律规范就是一个肯定的判断，但是判断里的概念如果不明确，那么判断起来，就很麻烦。如果针对案件的事实，寻找法律，却发现一个概念不是确定概念。法官得结合按的具体情况，对法律概念外延不太确切的法律概念进行界定，进行解释，说明它属于法律规范里的概念范围，否则就不可以作为判决的依据。 比如：侵权行为法里过错原则里过错的概念，《民法通则》第一百零六条规定：公民，法人由于过错侵害过，集体财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。法律规范根本没有就什么是过错进行定义，但是我们要进行审判，要在判决书里引用该法律条文，我们必须对过错有个一般的定义，这就需要对过错进行解释。参照王利民在《侵权行为法》一书里过错解释，过错的主观标准是指行为人对自己的行为引起的后果可以预见，没有预见就是有过错。而客观标准是和一个普通人或者“良家父亲”的行为与行为人的行为进行比较，如果一个普通人或者“良家父亲”置身于行为人的环境里不会有行为人的行为，那么行为人就有过错。比较合理的过错定义是，过错是支配行为人从事在法律和道德上应该受到非难的行为的故意和过失状态。[注解10] 例如：合同法里规定，如果合同一方“根本违约”，也即一方违约致使另一方订约目的不能实现。在这种情况下，合同法规定合同另一方可以解除合同，那么什么是“根本违约”？法律规范的条文里并有解释，王利民在他的《违约责任论》里，是这样的解释“根本违约”的，他例举《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。[注解11]实现合同目的又是什么呢？有什么条件？什么样的情况属于不能实现合同目的呢？除合同法148条规定，还有什么呢？在《联合国国际货物销售合同公约》中，国际经济法概论里解释说，买方不支付货款，卖方不交付货物，是剥夺了他方根据合同规定有权期待的东西，是很明显的“根本违约”。[注解12] 我们应该从法学教材，学者的学说，相关的法律和司法解释，将法律概念或者不确定的法律概念具体化，然后再适用。
发现有几个类似的法律规定，如何进行选择？
当我们寻找适用的法律规范时，出现有几个法律规定都可以适用。当出现有几个法律规定都可以适用的情况，我们应该适用哪一个法律呢？对于一个法律事实，法律往往有若干个法律里都有规定。这里面涉及两个问题：一种情况是，有几个法律规定都可以适用的情况，这几个法律规定彼此不矛盾；还有一种情况是有几个法律规定是相互矛盾的。有几个法律规定都可以适用的情况，这几个法律规定彼此不矛盾，民法适用的一般原则是：特别法优先于普通法，强制性规定优先于任意性规定。例外性规定优先于一般性规定。具体性规定优先于原则性规定。新法优先于旧法。例如：医疗事故损害赔偿纠纷，《民法通则》有规定，《医疗事故处理条例》也有规定，到底适用哪一个，最高法院曾经下发了专门司法解释，赔偿数额的计算适用《医疗事故处理条例》，这就是特别法优先于普通法，具体性规定优先于原则性规定。如果出现有几个法律规定都不一致或者是相互矛盾当上位法和下位法相矛盾时，应该优先适用于上位法，而舍弃下位法。因为下位法不能和上位法相矛盾，下位法要服从上位法，一切法律服从宪法，否则无效。
发现一个完整的法律规范，即有行为模式和法律后果的法律规范，如何适用该法律规范？
（一）法律方法的逻辑结构。当我们在寻找法律的，也就是寻找推理的大前提时，如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用。一般简单的案件，而且是我们经常办理的简易案件。我们可以从我们熟悉的法律规定找到可以适用的法律规定。但是发现这一条款，真正把它适用还需要进行下一步工作，即对该条款的概念，内容，适用范围和构成要件进一步，只有在证明了某种案件法律事实（或者行为模式）的法律要素（S）具备了法律规范（T）法律事实或者行为模式构成要件里的一个对象，那么该案件便可以产生该法律规范所规定的法律后果或者说法律责任。
如果用逻辑上的三段论来表示，即法律规范（T）为大前提，而特定的案件事实（S）为小前提，以一定的法律后果（R）为结论。这种法律适用逻辑结构为：所有具备法律规范（T）构成要件时，适用法律后果（R）。某案件法律事实或者行为模式（S）具备了法律规范（T）构成要件，便可以适用法律后果（R）。上述逻辑推理三段论格式的含义是：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一个对象也有所肯定。它的推理规则是：（1），大前提须是全称的，也即前提的外延是周延的，包含了它的全部外延。（2），小前提须是肯定的。
（二）对“涵摄”的理解。
在适用法律时，经常使用一个概念叫“涵摄”，它是指将特定的案件事实置于法律规范的构成要件下，获得一定结论的思维过程。即以认定的案件事实是否适合法律规范的构成要件，而获得法律规范的法律后果。
当我们在寻找法律的，也就是寻找推理的大前提时，如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用，我们如何适用它呢？首先把该法律条款的法律事实，或者把行为模式进行分解成几个构成要件。其次我们还要把审理查明案件事实进行提炼，整理成具备某些法律要素的法律事实或者说行为模式，也就是把把查明的案件事实进行提炼，也就是整理法律要素的过程，这是为了方便和抽象化的法律规范的法律事实或行为模式进行比较，就是“涵摄”的过程。按照王泽鉴先生的说法是，“涵摄”指将特定的案件事实，放在法律规范的构成要件里面，以获得一定的法律后果的思维过程。[注解13]也就是认定某个案件事实是否符合法律规范的构成要件，从而发生一定的权利义务关系。这是在逻辑上证明小前提是否是在大前提里的一个事物，是否是大前提里的一个对象，从而进行正确推理，得出结论过程。按照王泽鉴先生的说法，此种法律的发现过程，必须不断地往来穿梭于法律规范的构成要件和案件的事实之间，由案件事实，探寻适合的法律规范，由法律规范里构成要件认定案件的事实。这才是对“涵摄”的正确理解。
（三）对大前提法律事实或者行为模式构成要件的分解。
在寻找法律规范，进行“涵摄”比较的法律规范的构成要件和案件的事实时，最重要的最复杂的就是将法律规范的行为模式或者法律事实，进行分解构成要件的过程，一般的来说这些工作都是由法学家通过教材或者自己的学说来完成的。比如侵权法里的王利民对过错侵权责任的构成要件的分解，一个是有过错，二是有因果关系，三是有损害事实。而在《民法通则》里的，有关过错责任法律规范条文却是一句话，没有对法律事实或者行为模式进行分解，《民法通则》第一百零六条规定：公民，法人由于过错侵害过，集体财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。然而过错责任原则，毕竟是抽象的，概括的法律规则，作为对侵权法的基本规范和功能的高度概括，它并不是审判人员在具体案件中作出责任是否构成的判断的具体规则，它本身不能提供一种归责的具体判断方式，而侵权责任构成要件，侵权行为人只有在符合一定条件下，才承担侵权民事责任，这需要审判人员对对行为人的主观状态和外在的行为的正当性，损害事实，损害事实和行为人的行为有无因果关系进行分别判断后，才可以作出行为人是否承担侵权民事责任的结论，而这个判断过程是复杂的，而在法律条文里是根本没有的，它只存在教材里和学者的学说里。
按照王泽鉴先生说法，“涵摄”过程是一项谨严，精致，艰难的法学思维过程，一方面必须从法律规范去认识案件事实，一方面亦须从案件的事实去探索法律规范，剖析法律规范的构成要件，来回穿梭二者之间，须至完全确信的，案件的事实完全符合所有的法律规范的构成要件，“涵摄”工作才高完成，才可以适用该法律，以确定当事人之间的权利和义务。[注解14]这是法律方法里最具有美丽的过程，也是法律方法里的金针度与之处。梁彗星先生在他《裁判的方法》书里，对“涵摄”没有进行深入地研究，但是“涵摄”它是整个法律发现过程中，并且是法律适用过程最关键的地方。它详细论述在王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》一书中，德国卡尔.拉伦茨的《法学方法论》里也有更深入的论述，只是卡尔.拉伦茨论述非常晦涩，比较难理解。
