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浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府令第2号


　　现发布《绍兴市企业劳动人事工资分配和社会保险制度改革实施办法》，自发布之日起施行。

　　　 代市长 鲁志强
　　　　　　　一九九三年五月十三日
绍兴市企业劳动人事工资分配和社会保险制度改革实施办法

　　第一条 为贯彻实施国务院关于《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和《浙江省全民所有制工业企业转换经营机制实施办法》，切实转变政府职能，加速企业经营机制转换，增强企业活力，把企业推向市场，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人和市场竞争的主体，结合我市实际，特制定本办法。
　　第二条 企业根据生产经营需要，依照法律法规，自主决定招收职工的时间、条件、方式和数量，劳动部门不下达招工计划，不审批招工简单，不办理录用手续。企业录用职工后到当地劳动部门办理劳动合同签证和核发《劳动手册》、《职工养老保险手册》，按规定缴纳养老保险基金。
　　第三条 企业招收新职工，应遵循先城镇、后农村，先当地、后外地的原则。经劳动部门同意，可以招收不迁户粮的农民、外地合同工、轮转工、季节工等。
　　第四条 持蓝印户口的待业人员，在招工就业、劳动报酬、福利待遇、养老保险方面与城镇待业人员享受同等待遇。
　　第五条 企业自主确定用工形式，推行全员劳动合同制，条件暂不具备的可先在企业内部实行劳动合同化管理。实行全员劳动合同制的企业，职工应与企业签订劳动合同，明确双方的责任、权利和义务。劳动合同经当地劳动争议仲裁部门鉴证，企业和职工必须严格遵守履行。任何一方解除劳动合同，必须提前一个月通知对方，再按规定程序办理解除劳动合同手续。
　　第六条 企业对管理人员和专业技术人员实行聘用制，实行公开考核，竞争上岗，择优聘用；可以从生产服务人员中选聘管理人员和专业技术人员，管理人员和专业技术人员也可以到生产服务岗位上工作，待遇按聘用岗位享受。
　　企业应建立各级行政管理人员和专业技术人员的任免（聘任、解聘）、评议等工作程序和民主监督制度。
　　第七条 对不能组合上岗的职工，企业可以采取培训、试岗、待业的办法。
　　第八条 企业富余人员坚持以内部消化为主，社会调剂为辅的原则，多渠道、多形式予以安置，提倡企业以开辟新的生产经营门路或兴办第三产业安置富余人员。为安置富余人员兴办的独立核算、属第三产业的企业，经批准可给予减免产品税、增值税、营业税和所得税的照顾。
　　第九条 允许富余人员停薪留职和自谋职业。停薪留职人员与原单位签订有关协议，缴纳基本养老金，可以连续计算缴费年限。富余人员自谋职业开办资金确有困难，经劳动部门核准后，可按规定将其待业后应享受的待业救济金一次性支付给本人。
　　第十条 对接近退休年龄（离真正退休年龄不足五年）难以坚持正常工作的，经本人申请，企业批准，可以“离岗退养”，待达到国家法定退休年龄时，再办理正式退休手续。“离岗退养”职工属企业在册职工，企业应按规定缴纳养老保险费，其缴纳年限可连续计算。
　　第十一条 企业要加强劳动管理，在严格定员定额的基础上，可采用考评竞争、择优上岗等方式，优化劳动组合，搞好劳动力的合理管理。
　　第十二条 坚持培训、考核、使用、待遇相结合的激励机制，加强职工培训，建立健全面向市场、符合经济发展和企业生产需要，多层次多形式的职业技术培训体系。
　　第十三条 企业有权根据生产工作需要，自行确定和调整内部机构设置和人员编制。
　　第十四条 企业可根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，结合实际制订厂规厂纪，经职工代表大会讨论通过后实施。
　　第十五条 企业可以依法解除劳动合同和辞退、除名、开除职工。但不得违反有关法律法规，随意辞退、开除职工，随意解除劳动合同，侵害职工的合法权益。
　　第十六条 职工流动可不受原所有制身份的限制。对参加同一养老保险机构的企业之间的职工流动，由企业自行决定，不再办理其他审核报批手续。凡经流动的职工，均需签订劳动合同，并办理鉴金手续和接转养老保险关系。
　　第十七条 企业必须坚持工资总额的增长幅度低于经济效益的增长幅度，职工平均实际工资增长幅度低于劳动生产率增长幅度（以下简称“两低于”）的原则，按照不同类型的企业采取不同的调控办法。
　　第十八条 凡经批准的股份制企业、中外合资企业，可自主确定工资总额。
　　第十九条 转换经营机制试点企业，仿“三资”企业、投入产出总承包和“税利分流”等试点企业，根据“两低于”的原则，可自主确定工资总额。
　　第二十条 实行承包经营责任制的企业，仍实行工资总额与经济效益挂钩（以下简称工效挂钩）的办法，工资总额按经济效益和挂钩比例浮动，原则上上不封顶，下不保底。
　　第二十一条 实行“两低于”和工效挂钩的企业，职工的全部工资性收纳入挂钩的工资总额，随企业的经济效益浮动，逐步取消挂钩总额之外的提取工资项目，同时，调整挂钩工资总额基数。
　　第二十二条 实行工资总额包干的企业，按工资总额包干数提取工资并自主使用，增人不增工资，减人不减工资。
　　第二十三条 企业内部的工资制度和分配形式，均由企业自主决定，可以实行岗位技能工资制，也可以实行计时工资、计件工资、定额工资、质量工资、提成工资等。企业内部分配应向科技人员以及苦、脏、累、险一线岗位倾斜。
　　第二十四条 企业可以制定职工晋级增薪、降级减薪的办法、条件和时间，自主决定工资奖金的分配档次。政府有关部门不再对企业提出发放奖金和晋级增薪的要求。
　　第二十五条 厂长晋升工资应当报企业主管部门或企业董事会审批。企业主管部门和董事会可以按企业经济效益情况确定厂长的工资待遇。
　　第二十六条 调入企业人员`再次就业人员以及复员、退伍、转业军人、大中专毕业生、技校毕业生的工资，由企业根据现行有关规定自主决定。
　　第二十七条 企业应当每年从工资总额的新增部分中提取不少于是10%的数额，建立工资储备基金，工资储备基金累计达到本企业一年工资总额的，可以不再提取。
　　第二十八条 实行岗位技能工资制度或其他分配制度改革的企业，可以从效益工资或奖励基金中，按人均月15元至此20元的增量，用于内部分配制度改革。实行岗位技能工资制的企业，可以把部分津贴、补贴纳入岗位技能工资制的基本工资部分。
　　第二十九条 企业应建立健全内部民主决策和民主监督程序，完善职工群众民主参与管理的制度。企业内部工资、奖金分配方案须提交职工代表大会审查同意，并接受政府有关部门的监督。
　　第三十条 企业违反规定或者以弄虚作假等手段增发工资`奖金的，政府主管部门应当及时予以制止和纠正，多得的不正当收，应当限期扣回。
　　第三十一条　按照国家、企业、个人三方共同负担，资金统一筹集的原则，完善基本养老保险制度。有条件的企业可建立企业补充养老金制度。
　　第三十一条 按照绍市府发（1993）6号文《关于印发绍兴市企业职工基本养老金计发实施意见的通知〉，改革基本养老保险金计发办法。
　　第三十三条　改革工伤、医疗保险制度，提高劳动保障社会化程度（具体办法另定）。
　　第三十四条 加强对离退休人员的管理、服务，逐步实行由社会保险机构直接发放离退休费的办法。
　　第三十五条 本办法适用于全民和县以上集体所有制工业、交通运输、商业、外贸、物资、农林、科技等企业。
　　第三十六条 本市原有规定如与本办法相抵触的，以本办法为准。
　　第三十七条 本办法各县（市、区）可参照执行。
　　第三十八条 本办法由市体改办、市劳动局负责解释。

斡旋受贿罪的独立性研究

张连华 闻静
华东政法学院研究生院 上海市 200042


内容提要：斡旋受贿罪在现行刑法中是作为受贿罪的第三款出现的，在我国刑法上并不是独立的罪名。但笔者认为，从斡旋受贿罪的犯罪构成要件，结合日本刑法理论的研究来看，与受贿罪相比，该罪是具有其独立性的。
关键词：斡旋公务受贿罪 受贿罪 独立性 日本刑法
刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。对此种行为，理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。我们认为，该罪与受贿罪相比较，具有它的独立性的。在刑法中应当设立独立的罪名，即斡旋受贿罪。
一、日本刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究
通过比较日本不同历史时期的刑法可以看出，日本刑法至今发生很大变化。尤其在分则中变化最大、最为复杂的就是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托公务受贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事后公务受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中，又对贿赂罪的主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断变化，标志着基于判例积累而在立法日渐成熟；另一方面也是日本学术界对贿赂罪研究的日益深化的结果。
目前对于斡旋受贿罪侵犯哪方面的法益，在日本刑法理论上依然存在分歧。1958年，日本刑法新增加了斡旋公务受贿罪后，由于刑法规范对贿赂行为干预的范围拓宽，继而理论上又有了新的突破，目前多数学者主张贿赂罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖，因为依照法条理解，斡旋受贿是公务员接受请托，通过对别的公务员进行斡旋，收受、要求或者约定贿赂，作为对其本人斡旋行为的报酬。但由于被斡旋的公务员未必受到贿赂的收买，“不可收买说”解释本罪时便显得难以自圆其说，所以有的学者批评“不可收买说”不能囊括所有公务受贿罪的保护法益。日本学者宫泽浩一在评述各种见解时指出，斡旋其他公务员职务的公务员实施的行为，未必是职务行为。所以，从所有贿赂罪的范围来说，都侵害职务行为的公正性。贿赂罪背叛的是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖。只有这样解释才是圆满的。总之，公务员的清廉性、公务的纯粹性以及职务行为的不可收买性等，对斡旋受贿的解释都是不完整的。因为在本罪中，即使实施斡旋的公务员的职务行为可能成为贿赂所收买的对象，而受斡旋的公务员的职务行为未必是收买的对象。[1]
从法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖这一理念出发，多数学者认为，职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限，如果基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可构成贿赂罪。而职务权限的内容，只要是一般性职务权限就足够了，并不要求必须有具体负责某项事务的分工。
因此，斡旋受贿罪被规定为“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：
第一，必须是公务员接受请托。理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张，实施斡旋行为的时侯，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。
第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。
第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。
可见，日本的斡旋受贿是单独设定为独立的罪名，并加以详细规定，在理论上也进行了很深的探讨与研究。[2]
二、斡旋受贿罪的独立性探讨
现行刑法典没有实现罪名的明示化，对罪名问题仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何确定第388 条的罪名成为大家关注的首要问题。这一问题包含以下内容：（1）该条是否存在独立罪名；（2）如果是独立罪名，应如何科学地加以表述。
对于第一个问题有以下两种观点：一种观点认为，该条不成立独立罪名，它只是公务受贿罪的补充，理由是：（1）从刑法规定上看， 该条明确规定“以受贿论处”。（2）该条文其犯罪主体、性质、 客体均能含于（公务）受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件。（3 ）该条文统一定（公务）受贿罪有利于打击受贿犯罪。[3]这种意见已被认可。[4]两高司法解释都没有把第388条单列罪名。另一种观点认为，该条文应具有独立的罪名。
笔者认为，第二种观点较为合理。界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要要看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第388 条规定与第385条规定的公务受贿罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位所形成的便利条件实施犯罪，它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第388条规定“以受贿论处”， 从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。但从立法情况看， 这一论理并不具有普遍意义。笔者认为， 将第388条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。
对于第二个问题，也有两种意见：一种意见认为，应定间接（公务）受贿罪。[5]另一种意见认为，应定斡旋（公务）受贿罪。
笔者认为，间接公务受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系的”，如果单从该罪是利用第三人职务之便这一要件看，间接公务受贿罪的提法不无道理。但第388条所规定的利用第三人职务之便， 必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。
因此，斡旋受贿犯罪能反映因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。 而且，日本刑法典第97 条第4 款所规定的犯罪与我国刑法第388条所规定的内容基本吻合，它在明示罪名中使用的是斡旋公务受贿罪，而非间接公务受贿罪，这可供借鉴。
三、斡旋受贿罪犯罪构成要件的分析
刑法第三百八十八条斡旋公务受贿罪与刑法第三百八十五条规定的，其具有二个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益的不构成犯罪。在司法实务中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”。[6]
1、从理论上讲，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋权利益，而本人向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。但是，在相当多的场合下或者案件中，判断行为人到底是直接利用本人职务上的便利还是间接地利用第三人的职务上的行为为请托人谋利，不是件容易的事。比如，某地区行署主管教科文卫的行署副专员，打电话给该地区所辖的某县县委书记，要求该县委书记解决请托人合理正当的请托事项，而本人从中接受请托人的财物。这种情况下，行署副专员究竟是利用本人职务上的便利还是利用县委书记职务上的便利为请托人谋利，实践中争论很大。这种争论的结论，往往影响到罪与非罪的界限：如果行署副专员给县委书记打电话、要求县委书记为请托人办事，这种行为本身利用的就是副专员职权上的便利，那么其构成公务受贿罪是无疑的；如果把它解释成刑法第三百八十八条中所说的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，那么该副专员的行为就不构成公务受贿罪，因为他和县委书记为请托人谋取的是正当利益，不符合斡旋公务受贿罪的构成要件。
公务受贿罪与斡旋公务受贿罪的界限，最容易发生混淆的地方就是这种情形。因为在斡旋公务受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。而事实上，在刑法第三百八十五条规定的公务受贿罪中，有时也可能存在两个以上的国家工作人员，只不过，公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系，不像斡旋公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系那样——只是职权或地位上有影响。在公务受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或者地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该“其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制关系。所以，区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。有则是公务受贿罪，无则是斡旋公务受贿罪。上面讲的例子中，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为县委书记的上级领导，其对县委书记实际上具有直接的制约关系，所以应认定为公务受贿罪。
在斡旋受贿罪中，作为主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员的职务之间，存在一定的非制约关系。如果国家工作人员只是利用亲友、同事等一般的关系或者通过职务上有制约关系的便利条件，为请托人谋取利益，并不能构成斡旋公务受贿罪。例如，某法院刑事审判庭的庭长应民事诉讼当事人的请托，通过民事审判庭庭长的职务行为为请托人谋取利益，民事审判庭庭长在民事案件中故意枉法裁判为该请托人谋利，而该刑事审判庭庭长从中收取好处费的，对该刑事审判庭庭长不宜以公务受贿罪定罪处罚。因为刑事审判庭庭长对民事审判庭庭长并无职务上的制约作用。
2、为请托人谋取不正当利益，是斡旋公务受贿罪的另一重要构成要素。不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”[7]据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，究竟如何理解还存在不同的理解。我们认为，对“不正当利益”的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。
斡旋公务受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不正当利益，而公务受贿罪则是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。[8]
因此，通过上述深入的研究，我们认为，斡旋公务受贿罪是存在其独立性的。在将来的刑事立法修改中，应该取消“以受贿论处”的表述，代之以斡旋公务受贿罪的独立罪名的规定。

参考文献：
[1] （日）小野清一郎.刑法讲义总论[M]. 287
[2] （日）齐藤金作.刑法总论[M].267
[3] 王祺国.认定间接受贿的两个问题[J].人民检察,1998.(2)
[4] 高法《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和高检《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》
[5] 刘家琛.新刑法新问题新罪名通释[M]. 北京：人民法院出版社,1997.1063
[6]苏惠渔.刑法学[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1997.282
[7]参见1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》的附则
[8]甘雨沛、何鹏.外国刑法学[M].北京：北京大学出版社,1984.469