交通银行关于印发《交通银行太平洋卡一卡通业务有关文件》的通知
交通银行
交通银行关于印发《交通银行太平洋卡一卡通业务有关文件》的通知
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交通银行各分、支行：
为提高太平洋卡的竞争力，满足分支行业务发展的需要，总行最近开发了“交通银行零售业务系统”中的太平洋卡应用系统部分。该系统增加及扩充了太平洋卡的卡储业务、银证业务、电话银行、代理业务等为内容的“一卡通”(暂称)业务功能。现将有关文件印发给你们，请各行组织
有关人员学习贯彻。执行中如有问题，请及时报告总行。
附：交通银行太平洋卡一卡通业务管理规定和会计核算办法
太平洋卡一卡通(以下简称一卡通)业务是我行在现已发行的太平洋信用卡和太平洋借记卡的基础上，依据国外商业银行普遍采用的客户信息管理模式，以客户号统揽相应客户(即持卡人)在我行所有的人民币太平洋信用卡、借记卡(以下简称太平洋卡)账户及本外币的储蓄账户(包括无单?
鄞⑿钫嘶Ш陀械フ鄞⑿钫嘶?，实现客户(持卡人)的个人理财；客户(持卡人)可通过其客户号办理同一客户号下的卡与卡的转账、本外币定活期储蓄业务的存取和卡与无单折储蓄账户之间的转账及其他转账付费等业务。各分支行必须按照交通银行的《交通银行太平洋信用卡章程》、《交通
银行太平洋借记卡章程》和相关的会计、出纳制度及国务院颁布的《储蓄管理条例》与本业务办法办理一卡通业务。
一、一卡通业务的管理规定
(一)客户管理
1.该业务实行客户信息管理，以客户(持卡人)的身份证件号码产生客户号，凡同一客户(持卡人)用同一种类的身份证件在发卡行当地开户(卡)时，只能产生并拥有唯一一个客户号。
2.客户(持卡人)在申领太平洋个人卡和单位卡时，都必须提供身份证件，以便生成客户号；担保人资料录入时，不产生客户号，只生成担保号码；但一卡通业务只有个人卡可以办理，单位卡不允许办理。
3.对主卡持卡人和附属卡持卡人，因身份证件号不同，产生的客户号也不相同，故一卡通业务只有主卡持卡人可以办理；如附属卡持卡人要办理此项业务，则必须重新申请一张主卡。主、附卡持卡人只能分别在自己的无单折储蓄账户之间进行转账；附属卡持卡人持卡办理存款、取款、
转账和消费时，仍按原办法办理。
4.各行在建立客户信息时，如系统中出现相同的身份证件种类和号码，而客户(持卡人)名不同时，应查实后方可开户。
(二)权限管理
1.持卡人在发卡机构及所属营业网点办理存取款、转账和一卡通等业务时，各行都必须严格按总行制定的授信额度进行管理。授信操作要规范化，并加强检查监督，严禁违规操作。
2.授信级别为三级：第一级经办员；第二级所主任(科级)；第三级卡部经理(处级)。
3.存款的授信额度：一级5万元(含)以下：二级10万元(含)以下；三级40万元(含)以下。
4.取款的授信额度：一级10万元(含)以下；二级20万元(含)以下；三级40万元(含)以下。
5.转账的授信额度：一级5万元(含)以下；二级10万元(含)以下；三级40万元(含)以下。
6.每卡每日在自动柜员机(ATM)上取现，最高累计金额为5000元，取现次数不限；在自动柜员机(ATM)上办理卡与卡的转账，最高累计金额为5万元(含)以下，转账次数不限。
7.在客户存款机(CDM)上办理存款，不受金额和次数的限制。
8.各发卡行可结合当地的实际情况，制定实施细则并报总行备案，各行自定的授信额度不得超过总行所规定的授信额度。
(三)银证业务管理
1.各发卡行在开办该业务前，必须与各代理券商签订协议，各代理券商必须在发卡行所属的营业机构开设存款账户，并存入一定的资金，用于银证交易的资金清算。
2.每日在上海和深圳证券交易所闭市后，各行须及时与各代理券商进行账务核对，并清算交易资金，银行不得垫付任何款项；与各代理券商的资金清算，须以《银证交易扣(入)账清单》为依据，并经会计主管审核后，方可清算。
3.持卡人(股民)如要办理此项业务，必须提出书面申请，并提供持卡人(股民)在证券公司的资金户账号和订立《授权书》。
4.此项业务的办理，只允许使用借记卡(同一客户号下，该持卡人即为股民)进行操作；银行的借记卡只用于银行与券商之间的资金转账，不得作为股民卡参与证券的买卖；每一持卡人(股民)只能在指定的两家券商开设股民资金账户，用于清算上海和深圳证券交易所的股票买卖。
(四)卡储业务管理
1.各行储蓄网点办理本外币的定、活期一本通业务时，对新开户的客户(储户)，必须严格审核客户(储户)的身份证件，不能只凭客户(储户)自己填写的身份证件号进行开户；在开户时，如系统中已有该客户(储户)的客户资料(客户号)的，须认真核对该客户(储户)的详细资料，经确认后
，方可开户。
2.各行储蓄网点办理个人借记卡开卡(户)时，在录入个人借记卡申请表资料后，必须仔细核对无误后，方可提交，提交后即会生成新的卡号，并将该卡号填写在个人借记卡申请表上，同时可为持卡人办理存款业务。
3.各行储蓄网点在办理个人借记卡开卡(户)时，如系统中出现相同的身份证件种类和号码，而客户(持卡人)名不同时，应将该申请表资料送交发卡机构，由发卡机构查实后，进行开户(卡)。
4.客户(持卡人)在储蓄网点领卡(包括信用卡和借记卡)时，须凭客户(持卡人)本人的身份证件领取，同时在《太平洋卡(个人卡)领卡签收登记簿》上签名，储蓄网点的柜员应认真核对有关证件，在确认无误后，方可进行发卡处理。
5.各行储蓄网点在办理同一客户号下的卡转无单折储蓄、无单折储蓄转卡、有单折储蓄转让卡、卡转有单折储蓄、无单折储蓄转有单折储蓄、有单折储蓄转无单折储蓄等业务，凡涉及到储蓄业务时，其业务管理办法和会计核算手续均按现行的有关规定办理。
(五)密码管理
1.为方便客户的个人理财服务，客户(持卡人)在申请办理太平洋卡时，系统会为每个客户(持卡人)自动生成一个查询密码，查询密码统一为该客户(持卡人)身份证件号后六位数；客户(储户)在储蓄网点申请办理本外币定(活)期一本通储蓄业务时，如属新开客户号的，其客户(储户)的查
询密码产生，可由该客户(储户)在网点柜面自己输入6位阿拉伯数字。
2.持卡人在银行柜面和通过自动柜员机(ATM)、客户存款机(CDM)和销售点终端(POS)等电子化设备，办理存、取款、转账和消费等业务时，必须凭本人的交易密码才能办理；交易密码遗忘，发卡行不办理密码的查询，持卡人可凭卡及本人身份证件办理密码更换或补发新卡手续。
3.客户的查询密码只能用于电话银行中同一客户号下卡与卡的转账、卡转无单折储蓄、无单折储蓄转卡、银证交易的转账和代缴各种费用等业务。
(六)电话银行
1.通过电话银行所办理的卡与卡、卡与无单折(含活期一本通)储蓄、用卡代缴各种费用、卡与券商之间的转账业务，都必须是在同一客户号下各账户之间的转账。
2.通过电话银行办理持卡人(股民)借记卡账户与股民(持卡人)资金账户的转账业务时，必须由持卡人(股民)提供其在各券商处开立的资金户账号，经发卡行核实无误后，方能办理此项业务。
3.各行在开办代缴业务前，必须先与各代理单位签订协议，各代理单位必须在发卡机构开设存款账户，然后由持卡人填写《委托银行付款授权书》，方能办理此项业务；在通过电话银行办理代缴(扣)业务时，持卡人主动缴付的各种费用，分别转入与发卡行签订协议的各代理单位的指定
账户内。
4.电话银行作为一个独立的柜员，挂靠在分行营业部的储蓄专柜。
(七)会计科目
1.在“502总分支行往来”科目下增设“5028待清算太平洋卡款项”二级科目，俟系统内跨行联网后，用于太平洋卡异地交易资金往来的清算。
本科目按往来单位进行明细核算，余额借贷双方轧差反映，报告期末余额为零。
2.在“503内部往来”科目下增设“5035待清算同城太平洋卡款项”二级科目，用于太平洋卡同城交易资金往来的清算。
本科目按往来单位进行明细核算，余额借贷双方轧差反映，报告期末余额为零。
(八)手续费分润
1.太平洋卡挂失手续费和异地存款(含CDM)结算手续费，由收单行储蓄网点收取后，划往其发卡机构，由收单行留存，直接进“703手续费收入”科目。
2.太平洋卡异地取款(含ATM)和转账结算手续费，按收单行和发卡行各收取50%的规定执行，进“703手续费收入”科目。
3.太平洋卡商户结算手续费，由收单行按交易(消费)总额的0.5%划往发卡行，其余部份由收单行留存，进“703手续费收入”科目。
(九)异地卡交易
1.持卡人在异地办理存款、取款和转账业务时，都必须先手工压卡，然后在票据打印机上打印有关凭证要素。
2.该系统对异地卡交易的处理，其业务管理办法和会计核算手续均按现行的有关规定办理。
(十)资金清算
1.一卡通业务的资金清算，对同城各种交易的记账，均采取当时由系统自动扣(入)账；发卡机构与各储蓄网点(包括ATM和CDM机)的资金清算，也在当天进行清算；日终时，由清算中心自动进行清算，并分别打印发卡机构和各储蓄网点的各类清单及“5031辖内往来”和“5035待清算同城
太平洋卡款项”的电子报单，次日送储蓄的事后监督。
2.发卡机构与各特约商户的资金清算，仍按现行的有关办法办理。
3.通过自动柜员机(ATM)和电话银行办理的卡与卡之间的转账业务，在各储蓄网点不做任何账务处理，只记录交易流水，其账务都在发卡机构进行处理。
(十一)卡片制作
根据威士国际组织和万事达卡国际组织，有关卡片凸印格式的规定，对我行太平洋信用卡、太平洋借记卡和太平洋专用卡的卡片凸印格式进行调整，去掉现行太平洋卡卡面第二行的凸字，即发卡机构所在地地名(全称)的汉语拼音一行。新卡片的凸印格式一律改为三行。
(十二)凭证管理
1.持卡人在银行柜台办理存款、取款和转账业务时，一律使用中国人民银行《支付结算办法》和《支付结算会计核算手续》所规定的四联式存款单、取现单和转账单。
2.持卡人在银行柜台办理卡转储蓄和储蓄转卡等转账业务时，凡涉及到卡的付出和收入时，也使用四联式转账单。
3.持卡人在特约商户用卡时，如通过销售点终端(POS)刷卡结算的，继续使用现行的三联式电子付款交易凭证。
(十三)统计报表
太平洋卡的各类统计报表，由各发卡行在每月5日前，将太平洋卡业务统计月报表(表一至表四)寄送总行储蓄部信用卡制度管理处。
二、一卡通业务的会计核算手续
(一)开销户核算处理手续
1.开户。
(1)借记卡在储蓄网点开户(卡)时，柜员将个人申请表资料录入，经确认无误提交后，即完成开户(卡)，以现金存入的，应打印存款单，存款单第一联为持卡人留存联，第二联发卡机构留存联(定期送发卡机构保管)，第三联作“ 5035待清算同城太平洋卡款项”科目贷方传票附件，第四
联代理行留存联。次日，收到清算中心送来的“5031辖内往来”贷方报单和入账明细清单时，即与存款单第四联逐笔核对，存款单第四联和入账明细清单由储蓄网点留存，装订备查。会计分录：
储蓄网点的账务处理：
借：1011现金
贷：5035待清算同城太平洋卡款项
发卡机构的账务处理：
借：5035待清算同城太平洋卡款项
贷：2118个人信用卡备付金存款
清算中心的账务处理：
借：5035待清算同城太平洋卡款项——储蓄网点
贷：5031辖内往来——储蓄网点
借：5031辖内往来——发卡机构
贷：5035待清算同城太平洋卡款项——发卡机构
(2)信用卡和单位借记卡必须在发卡机构开户(卡)。在发卡机构的开户(卡)处理手续仍按现行办法办理。在储蓄网点和发卡机构的开户(卡)，开户登记簿改由系统打印，按月装订保管，保管期限按现行办法办理。
(3)太平洋卡年费的收取，一律改由系统自动扣收，每季末月的最后5日内不扣收。
2.销户。太平洋卡的销户必须在发卡机构办理，其销户的有关规定和核算处理手续不变，仍按现行办法执行。销户后的销户登记簿改由系统打印，按月装订保管，保管期限按现行办法办理。
(二)存取款项的核算处理手续
1.存款。
(1)储蓄网点在受理本地卡存款业务时的业务处理和核算手续同开户。
(2)发卡机构柜台受理本地卡存款和储蓄网点(发卡机构)在受理异地卡的存款业务时，其业务处理和核算手续仍按现行办法办理。
(3)当持卡人在本行的客户存款机(CDM)上存款时，根据该台CDM机的管理归属，款项清算也与该营业网点进行，其会计核算处理手续同开户。各发卡行可结合当地的实际情况，制定实施细则并报总行备案。
2.取款。
(1)储蓄网点在受理本地卡取现时，须通过柜面终端刷卡，并由持卡人输入交易密码，方可办理，终端打印的取现单，第一联为持卡人留存联，第二联发卡机构留存联(定期送发卡机构保管)，第三联作“5035待清算同城太平洋卡款项”科目借方传票附件，第四联代理行留存联。次日，?
盏角逅阒行乃屠吹摹?031辖内往来”借方报单和扣账明细清单时，即与取现单第四联逐笔核对，取现单第四联和扣账明细清单由储蓄网点留存，装订备查。会计分录：
储蓄网点的账务处理：
借：5035待清算同城太平洋卡款项
贷：1011现金
发卡机构的账务处理：
借：2118个人信用卡备付金存款
贷：5035待清算同城太平洋卡款项
清算中心的账务处理：
借：5031辖内往来——储蓄网点
贷：5035待清算同城太平洋卡款项——储蓄网点
借：5035待清算同城太平洋卡款项——发卡机构
贷：5031辖内往来——发卡机构
(2)发卡机构柜台受理本地卡取现和储蓄网点(发卡机构)在受理异地卡的取现业务时，其业务处理和核算手续仍按现行办法办理。
(3)当持卡人在本行的自动柜员机(ATM)上取款时，根据该台ATM机的管理归属，款项清算也与该营业网点进行，其会计核算处理手续同本地卡的取现。各发卡行可结合当地的实际情况，制定实施细则并报总行备案。
(三)转账业务的核算处理手续
1.储蓄网点在受理本地卡转账付款(转往非本行特约商户)时，须通过柜面终端刷卡，并由持卡人输入交易密码，方可办理，终端打印的转账单，第一联为持卡人留存联，第二联发卡机构留存联，作“5035待清算同城太平洋卡款项”科目借方传票附件，第三联作收款单位开户行贷方凭证
，第四联作收款单位的收账通知。第三、四联随“5031”报单划出。次日，收到清算中心送来的“5031辖内往来”借方报单和扣账明细清单时，即与转账单第二联逐笔核对，转账单第二联和扣账明细清单由储蓄网点留存，装订备查。会计分录：
储蓄网点的账务处理：
借：5035待清算同城太平洋卡款项
贷：2621暂收款项——待划付款项
划转时：
借：2621暂收款项——待划付款项
贷：5031辖内往来
发卡机构的账务处理：
借：2118(2018)个人(单位)信用卡备付金存款
贷：5035待清算同城太平洋卡款项
清算中心的账务处理：
借：5031辖内往来——储蓄网点
贷：5035待清算同城太平洋卡款项——储蓄网点
借：5035待清算同城太平洋卡款项——发卡机构
贷：5031辖内往来——发卡机构
2.发卡机构柜台受理本地卡转账(转往非本行特约商户)和储蓄网点(发卡机构)在受理异地卡的转账(转往非本行特约商户)业务时，其业务处理和核算手续仍按现行办法办理。
3.储蓄网点和发卡机构在受理本地卡的卡与卡转账业务时，对付出的卡须通过柜面终端刷卡，并由持卡人(付款人)输入交易密码，方可办理，对转入卡(收款人)只需输入卡号即可。终端打印的转账单，第一联为持卡人(付款人)留存联，第二联发卡机构(付出卡)留存联(定期送发卡机构?
9?，第三联发卡机构(收入卡)留存联(定期送发卡机构保管)，第四联为持卡人(收款人)留存联。次日，收到清算中心送来的扣(入)账明细清单时，即与转账单第二、三联逐笔核对，扣(入)账明细清单由储蓄网点留存。储蓄网点在受理此项业务时，不作任何账务处理，只在系统记录交易流
水，并在当天的业务流水中单独反映，用于核对。会计分录：
发卡机构的账务处理：
借：2118个人信用卡备付金存款——付出卡
贷：2118个人信用卡备付金存款——收入卡
4.通过自动柜员机(ATM)和电话银行(同一客户号下)办理卡与卡之间的转账业务，根据该台ATM机归哪个储蓄网点管理，交易流水就反映在哪个储蓄网点，储蓄网点不作任何账务处理，只在该网点当天的业务流水中单独反映，用于核对；电话银行卡与卡的转账业务，交易流水只反映在分
行营业部储蓄专柜，该储蓄专柜不作任何账务处理，只在该专柜当天的业务流水中单独反映，用于核对；其会计核算手续同上。该业务目前只办理本地的个人卡之间的转账。
(四)卡储业务的核算处理手续
1.持卡人在储蓄网点办理同一客户号下的卡转储蓄业务时，须通过柜面终端刷卡，并由持卡人输入交易密码，方可办理，终端打印的转账单，第一联为持卡人留存联，第二联发卡机构留存联，作“5035待清算同城太平洋卡款项”科目借方传票附件，第三联收款单位开户行贷方凭证(定?
谒头⒖ɑ贡9?，第四联收款单位的收账通知(储蓄网点核对用)。次日，收到清算中心送来的“5031辖内往来”借方报单和扣账明细清单时，即与转账单第四联逐笔核对，转账单第四联和扣账明细清单由储蓄网点留存，装订备查。会计分录：
储蓄网点的账务处理：
借：5035待清算同城太平洋卡款项
贷：有关科目
发卡机构的账务处理：
借：2118个人信用卡备付金存款
贷：5035待清算同城太平洋卡款项
清算中心的账务处理：
借：5031辖内往来——储蓄网点
贷：5035待清算同城太平洋卡款项——储蓄网点
借：5035待清算同城太平洋卡款项——发卡机构
贷：5031辖内往来——发卡机构
2.持卡人在储蓄网点办理同一客户号下的储蓄转卡业务时，须通过柜面终端刷卡，终端打印的转账单，第一联持卡人留存联(储蓄网点核对用)，第二联发卡机构留存联(定期送发卡机构保管)，第三联为发卡机构留存联，作“5035待清算同城太平洋卡款项”科目贷方传票附件，第四联为
持卡人留存联。次日，收到清算中心送来的“5031辖内往来”贷方报单和入账明细清单时，即与转账单第一联逐笔核对，转账单第一联和入账明细清单由储蓄网点留存，装订备查。会计分录：
储蓄网点的账务处理：
借：有关科目
贷：5035待清算同城太平洋卡款项
发卡机构的账务处理：
借：5035待清算同城太平洋卡款项
贷：2118个人信用卡备付金存款
清算中心的账务处理：
借：5035待清算同城太平洋卡款项——储蓄网点
贷：5031辖内往来——储蓄网点
借：5031辖内往来——发卡机构
贷：5035待清算同城太平洋卡款项——发卡机构
3.持卡人通过电话银行办理同一客户号下的卡转无单折储蓄或无单折储蓄转卡业务时，其会计核算处理手续同上；有关账务反映在分行营业部储蓄专柜的业务流水清单和报表上。
4.此项业务只限于本地个人卡可以办理，凡涉及到储蓄业务时，其业务管理办法和会计核算手续均按现行的有关规定办理。
(五)其他业务的核算处理手续
太平洋卡(本地卡、异地卡)的购物消费的核算处理手续、太平洋卡的挂失止付处理和计提应付利息处理等的会计核算处理手续仍按现行的有关规定和办法办理。
三、其他
1.本规定和核算办法由交通银行总行制定、解释和修改。
2.本规定和核算办法自发布之日起实行。
3.各行可在遵照本规定的前提下结合当地的实际，制定相应的实施细则并报总行备案。
1998年12月15日
民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力认定
冯明超
民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力的认定是目前民商案件审理中的难点，也是讨论的热点，着实让人头痛。比如四川省有一建设工程施工合同纠纷案件，历经八年诉讼，抗诉申诉五次审理，双方当事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的认定；二是刑事案件中被告人的口供能否作为民事案件的证据；三是工程款与追赃、损失赔偿如何处理。笔者仅就民刑交叉案件中合同效力如何认定？谈谈自已的看法。
在审判实践中，有的学者认为对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，刑事案件应以民商法律判断和认定为准，否则违背了刑法的谦抑性。有的学者认为，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为，是其犯罪构成中的一部分，故其签订合同的行为不再是普通的民事行为，刑事法律是最强烈性的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理当然应认定无效。
笔者认为，该类合同效力不能简单地根据民事法律规范来进行判断和认定，应分为两大类分别处理。
第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如，当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通的，不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同，仍应认定为无效，委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同，将取得的财物非法占有或挪着他用，应由单位承担合同责任。
第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权代理，与第三人签订合同，而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况，除犯罪嫌疑人的行为构成表见代理，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的，人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效，本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的，应当允许。
一、关于表见代理与犯罪的问题
第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见代理，表见代理与犯罪能否同时成立？这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。
（1）、表见代理的构成要件。表见代理的三个构成要件: 一是无权代理人没有获得本人的授权；二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有有代理权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理之相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
举一实例，让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的？
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。
（2）、非法占有之目的。表见代理中代理人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，其本质上属无权代理，但代理人是为了被代理人的利益而积极的活动，并不为自已谋利，收到的款物都交于本人；而诈骗犯罪是假借为被代理人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第(一)项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者有着本质上的区别是代理人有无“非法占有之目的”，是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看，犯罪行为不以意思表示为要素，行为人不是以发生私法上的效果为目的，其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法（刑法）直接规定的。因此，从理论上讲，表见代理与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见代理，另一方面又构成犯罪，这样的判例也不鲜见。如何认识？司法实践中又如何把握？就显得尤为重要。
二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题
刑事审理对第一类民事合同并无影响，应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉，相互影响的案件，称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民” 的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是“先刑后民” 还是 “先民后刑”，学术界和实务界是各抒己见。
现实生活纷繁复杂，如果一味坚持“先刑后民”原则，作法是十分极端的，可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决？在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案，一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。
因此，笔者认为实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应平行审理。
三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理
第一类只涉及合同履行的问题，第三人也无损失可言，处理较为容易。犯罪行为人可能会对被代理人造成损失，如催收货款被挪用，只能由犯罪人对被代理人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被代理利益的，应由第三人与犯罪行为人对被代理负连带责任。
前面已谈到第二类合同应认定为无效，但合同无效并不是一了百了，第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被代理人” 是否应向第三人承担民事赔偿责任？笔者认为要区别对待。
(1) 、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见代理
表见代理制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转。在个案中，如果犯罪行为人以“被代理人”名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，己构成表见代理的，应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长，五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材，货款按期付清。后甲辞职，盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司，甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材，逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪，为了保护善义第三人丙公司的利益，甲的行为构成表见代理，可以向乙公司主张权利。
(2) 、如果犯罪行为人的行为不构成表见代理，但“被代理人”有过错，应承担赔偿责任
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”；第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。” “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无过错而定。因此，只有当 “被代理人”有过错的，才承担相应的民事赔偿责任；没有过错，“被代理人” 不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任，在向善意相对人给付后，再按照侵权之债向无权代理人（犯罪行为人）追偿，这样的判决是非常错误的。
处理程序，首先应由公安机关依照刑法追赃，发还给受害人，经追赃后仍无法返还给被害人的部分，才能向人民法院提起民事诉讼。
四、证据采信的问题
在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实，由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的，如何看待这些证据的证明力？刑民证据能否相互采信？
从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异，在刑民案件分别审理的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。
嫌疑人不构成犯罪，向公安、检察机关作的口供，能否作为民事诉讼的证据使用？有人认为：既然的嫌疑人不构成犯罪，公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的，该证据取得程序违法，缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，排除非法证据，该证据不应采信。
笔者认为：“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷” 这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷，公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷，公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢？公安机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件起诉并不能准确预见，正因为嫌疑人如实交代，侦查机关才得以查清事实，将其销案，无罪释放，才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性，证据不予采信的提法明显不妥。
作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证；（3）以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述，一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议，导致民事诉讼时效中断等等，类似这样的口供，不应采信。（4）、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实，法官应当直接认定有关事实，无需当事人另行举证；（5）、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象
五、应当严格区分合同未生效和合同无效
合同无效，是指合同虽然已经成立，但是因合同在内容上违反了法律、行政规章的强制性规定或者社会公共利益而使其不具有法律上的效力。而合同未生效，是指合同已经成立，但是合同生效的条件不具备或者不完全具备，合同效力还没有发生。这两个概念是有区别的。在实践中，有的将合同未生效认定为合同无效，混淆了二者的区别。两者相同之处都是合同已经成立了。但不同之处为： 第一，合同无效是已经成立的合同被宣布为不具有法律上的效力；而合同未生效是已经成立的合同尚未发生法律上的效力。第二，合同无效的原因是合同的内容违反法律法规或者违背公序良俗，而合同未生效的原因是尚没有具备或者欠缺生效的条件。第三，无效合同的法律后果是自始就没有合同效力，而合同未生效的法律后果是可以补足生效条件让其生效。
最后，笔者想强调的是人民法院对合同无效的认定应以职权主动作出，不以当事人的诉讼请求为限。合同被宣告无效后, 不产生当事人所期望的法律效果，不能强制履行。如果合同是因合同法第五十二条第二款导致合同无效的，一方当事人依据合同取得的财产应按合同法第五十九条处理，不能将财财返还给对方当事人，应当追缴收归国家或者返还给集体、第三人，并予以制裁。
（作者声明: 转载应当署名）
作者: 四川法银律师事务所律师
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